原告吴月明诉被告浙江省仙居路桥公司兴国319国道项目经理部、被告浙江天一交通建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案

江西省赣州中级人民法院

民事判决书

（2004）赣中民一初字第10号

原告吴月明，男，49岁，汉族，江西省兴国县人，工人，住江西省兴国县潋江镇南门东七组五号

委托代理人张玲，江西南芳律师事务所律师

被告浙江省仙居路桥公司兴国319国道项目经理部

负责人吴志伟

委托代理人周荣中，浙江励恒律师事务所律师

被告浙江天一交通建设有限公司（原名为浙江仙居路桥公司）

法定代表人李国维，总经理

委托代理人张风朝，副总经理

委托代理人周荣中，浙江励恒律师事务所律师

原告吴月明诉被告浙江省仙居路桥公司兴国319国道项目经理部（以下简称项目经理部）、被告浙江天一交通建设有限公司（以下简称天一公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴月明及其委托代理人张玲，被告浙江仙居路桥公司兴国319国道项目经理部的委托代理人周荣中，被告浙江天一交通建设有限公司的委托代理人张风朝和周荣中到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：2001年11月1日，原告吴月明与被告浙江仙居路桥公司签订江西省319国道坝子上至老营盘c合同段《责任制工程施工协议书》。协议约定：工程总造价为442万元。原告的履约金45万元、引资款55万元和5%的质保金按业主规定的期限由被告返还给原告。被告只付给原告工程款389.5万元，其余部分一直未付，2003年3月12号，双方签订补充协议，协议约定：工程总造价增至610万元左右，已完成工程量550万元，同年3、4、5月分期付清工程款，并于5月底退还原告的引资款。但被告未按约履行义务。鉴于工程款的最后决算未出，故请求判令被告返还原告引资款55万元和履约保证金45万元，并承担该款的利息及本案的诉讼费用。其余工程款待决算后另行起诉。

被告浙江仙居路桥公司兴国319国道项目经理部和被告浙江天一交通建设有限公司均未提出书面答辩意见，但庭审中辨称：原告的引资款和履约保证金事实上已收回，因被告均以工程款方式支付，故被告不存在返还及支付利息的问题。请求驳回原告的诉讼请求。

本案在审理过程中，原告为证明自己的主张在举证期限内向本院提交了如下证据：

1、2001年9月19日浙江仙居路桥公司给兴国县319国道茶山迳至老营盘公路管理处出具的吴志伟签署投标书、合同等事项的授权书；

2、2001年11月1日吴志伟给原告吴月明出具的引资款和履约保证金收据一份；

3、2001年11月1日吴志伟与吴月明签订的《责任制工程施工协议书》；

4、2003年3月12日吴月明与吴志伟签订的协议书；

5、2004年3月15日兴国县319国道茶山迳至老营盘公路管理处出具的证明和2003年9月30日项目经理部收到兴国县319国道茶山迳至老营盘公路管理处退回的引资款和履约保证金收据一份；

被告浙江仙居路桥公司兴国319国道项目经理部和被告浙江天一交通建设有限公司为支持其主张共同提供了如下证据：

1、证据1-24原告及其合伙人支领款凭证24份；

2、证据25工程量未计量完毕的证明一份；

3、证据26中期支付证书一份；

4、 证据27c标路基队水稳换填碎石垫层方量单；

5、 2001年10月26日被告支付履约保证金给兴国319国道公路管理处的收款收据；

6、2001年10月25日建行借据；

7、证据30的付息凭证；

8、证据31税收通用缴款书；

9、证据32－33合同谈判承诺及合同协议书；

10、 证据34工程量清单12份；

针对原告的诉请和被告的辨称，归纳本案争议焦点如下：

1、 被告是否返还了履约保证金和引资款100万元给原告；

2、被告应否承担原告履约保证金和引资款的利息；

经审理查明：被告项目经理部和被告天一公司对原告吴月明提供的浙江仙居路桥公司（现名为天一公司）给兴国县319国道茶山迳至老营盘公路管理处出具的授权书的真实性和合法性未提出异议。但同时认为，该授权书吴月明只能用于其履行职务的行为。本院认为，该授权书中写明吴月明作为天一公司的委托代理人，并以被告天一公司名义在江西省319国道坝子上至老营盘段项目第c、d、f合同段工程的投标活动中签署招标书、协商签订合同等事项。被告吴志伟正是在授权范围内与原告吴月明签订该项目的有关协议。本院对该协议的真实性，合法性和关联性予以确认。被告项目经理部和被告天一公司对吴月明出具的2001年11月1日吴志伟与吴月明签订的《责任制工程协议书》经质证未提出异议，本院对该证据予以采信。两被告对吴月明提供吴志伟出具的2001年11月1日引资款和履约保证金收据持有异议，认为出具该收据系吴志伟的个人行为，该100万元是否到公司的帐不清楚。本院认为，该收据虽是吴志伟个人出具给原告的，但该收据中所写明的履约保证金及引资款数额与吴月明与吴志伟签订的《责任制工程施工协议书》中所约定的数额相一致。吴志伟的行为并未超出被告天一公司的授权范围，故吴志伟的行为应属职务行为，而非个人行为。至于吴志伟收取该100万元后是否入被告公司的帐，是被告内部管理的问题，与原告无关。本院对该证据予以采信。被告该款是否上交公司不清楚，吴志伟出具收据系个人行为的理由缺乏证据证实，其理由不能成立。被告项目经理部和被告天一公司对原告出具的其与吴志伟2003年3 月12日签订的补充协议书持有异议，认为签订该协议书是吴志伟的个人行为，且协议书中确认的增加及已完成的工程量不真实。本院认为，原告与吴志伟在该协议中主要约定了三个方面的内容：一是已完成的工程量总价额；二是已付的工程款数额；三是尚欠部分分期偿付的数额。该协议虽未加盖被告单位的印章，但该协议约定的事项与被告中标项目直接相关，协议内容也未超出被告天一公司给吴志伟授权委托的范围，因此，吴志伟与吴月明签订该协议的行为也应属职务行为，被告认为吴志伟签订该协议的行为属个人行为，依据不足。但鉴于该协议中双方约定的内容与原告主张的返还引资款及履约保证金不具有直接的关联性。故本院对该证据不予确认。被告项目经理部及被告天一公司对原告提供的2004年3月15日兴国县319国道茶山迳至老营盘公路管理处出具的证明及被告项目经理部2003年9 月30日出具给兴国县319国道茶山迳至老营盘公路管理处收据持有异议。两被告认为，2003年9月30日被告项目经理部出具给该公路管理处的收据不是原始凭证（复印件）。本院认为，原告提供的该收据，虽不是被告项目经理部出具给该公路管理处的原始凭证，但该收据上所写的引资款及履约保证金数额与兴国县 319国道茶山迳至老营盘公路管理处证明中所说的履约保证金及引资款数额相吻合。该收据复印件并不能作为唯一证据予以确认，但该收据能与该公路管理处证明所写的内容相互印证，形成证据链。因此，本院对该两份证据的真实性、合法性及关联性予以确认。被告项目经理部和被告天一公司以该收据不是原始件为由而提出的抗辩举证不足，其理由不能成立。

原告吴月明对两被告提出的第1—34号有关原告支领款凭证、工程量清单、被告向有关部门缴纳引资款、履约保证金的凭据等证据，经原告质证后。原告认为，被告提供的第1—34号证据与原告主张的引资款及履约保证金没有关联性，不能直接证明被告已返还了引资款及履约保证金给原告，对被告提供的证据不予确认。本院认为，被告提供的第1号至第34号证据主要证明原告在被告处支领了工程款及被告向兴国县319国道公路管理处缴纳引资款、履约保证金，向有关部门缴纳税费、利息及原告完成的工程量，以及被告与业主兴国县319国道公路管理处签订的有关合同协议等内容，该证据中没有能直接证明两被告已返还了引资款及履约保证金给原告的事实。被告所提供的证据与原告主张的履约保证金及引资款没有直接的关联性，被告提出原告已经收回其缴纳给被告的引资款及履约保证金的理由举证不足，其理由不能成立。综上所述，本院对以下已查明的事实予以确认。

2001年9月19日浙江省仙居路桥公司（现更名为浙江天一交通建设有限公司）给兴国县319国道茶山迳至老营盘公路管理处（以下简称公路管理处）出具授权书，授权该公司的吴志伟作为该单位的代理人，在江西省319国道坝子上至老营盘段项目第c、d、f合同段工程的投标活动中，以该单位名义签署投标书和投标文件，与投标人协商，签订合同协议书及执行一切与此有关的事项。同年11月1日，吴志伟以浙江省仙居路桥公司代表的身份与原告吴月明签订了《责任制工程施工协议书》。协议约定：吴志伟作为甲方，吴月明作为乙方，根据甲方与公路管理处所签合同条款，确立工程量及总价款，c合同段的工程量清单中的第200章路基土石方工程，第300章的302-1、302-2垫层项目工程及第700章的防护工程总造价442万元，由乙方承包施工；工程每月计量一次，按工程量清单细目报价对已计量款和除10%（公司管理费，项目部费用，个人所得税等）；对乙方的履约保证金45万元、引资款55万元及5%质保金按业主规定期限归还乙方（注：如业主提前退还，则甲方也按比例退还乙方）；协议还就其他相关事宜也作了约定。同月同日，吴志伟给原告吴月明出具了一张收据，收据写明：收到吴月明引资款55万元和履约保证金45万元，共计100万元人民币。

另查明，在本案审理过程中，原告鉴于其与被告所发生的工程款尚未作最后决算，原告对其原诉状中要求被告支付工程款100万元及退还引资款55万元，履约保证金45万元及其利息的诉请变更为要求被告返还引资款55万元、履约保证金45万元，并承担拖欠该款利息及本案的诉讼费用。

本院认为：吴志伟受被告天一公司的委托，与原告吴月明签订《责任制施工协议》的行为，未超出授权委托的职责范围，吴志伟的行为应属职务行为而非个人行为。双方协议中约定的引资款及履约保证金未违反国家法律禁止性的有关规定，该约定内容有效。被告在2003年9月30日从业主兴国县319国道茶山迳至老营盘公路管理处领回引资款及履约保证金385万元后，不按协议约定退还原告已缴被告的引资款及履约保证金100万元属违约行为。应负违约责任。被告提出原告的引资款及履约保证金已退还的理由举证不足，其理由不能成立。被告项目经理部系被告天一公司成立的临时机构。因此，两被告负有共同偿还原告引资款及履约保证金的义务。原告要求两被告偿还引资款55万元及履约保证金45万元，并承担该款利息的请求是合理的。本院予以支持。原告鉴于其与被告对工程款未作最后决算，诉讼中放弃对工程款部分的诉讼，符合有关法律的规定，本院予以准许。但原告因超标的诉讼而多出的诉讼费和保全费应由原告承担。据此，依照《*合同法》第6条、第44条、第107条，《*民事诉讼法》第52条的规定，判决如下：

被告浙江省仙居路桥公司（现名为浙江天一交通建设有限公司）兴国县319国道项目经理部和被告浙江天一交通建设有限公司共同偿还原告吴月明引资款55万元和履约保证金45万元，共计人民币100万元，并承担该款从2003年10月2日至还清欠款时的利息（利息按中国人民银行同期一年的贷款利率计算），以上款项限在本判决生效后三日内付清。

案件受理费20010元及财产保全费10520元，共计30530元，由被告浙江省仙居路桥公司兴国319国道项目经理部和被告浙江天一交通建设有限公司共同承担21030元，原告吴月明承担9500元。诉讼实支费2000元由被告浙江省仙居路桥公司兴国319国道项目经理部和被告浙江天一交通建设有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省高级人民法院。

审判长 罗金茂

审判员 常方平

审判员 王立华

二OO四年八月六日

代理书记员 施赛