原告山东金瀚房地产开发有限公司诉被告济南市第二建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷一案

山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2004）东民一初字第20号

原告：山东金瀚房地产开发有限公司。住所地：东营市东营区沂河路459号。

法定代表人：杨青山，董事长。

委托代理人（特别授权代理）：徐波，山东鲁北律师事务所律师。

委托代理人（特别授权代理）：盖乃明，山东鲁北律师事务所律师。

被告：济南市第二建筑工程总公司。住所地：济南市西光明街10号。

法定代表人：王雪广，董事长。

委托代理人（特别授权代理）：王洪风，济南槐荫北晨法律服务所法律工作者。

委托代理人（特别授权代理）：车洛生，男，1957年7月22日出生，汉族，济南第三建筑公司党支部书记，住济南市天桥区天成路72号。

原告山东金瀚房地产开发有限公司诉被告济南市第二建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷一案，于2004年5月9日向本院起诉，本院受理后依法组成合议庭，于2004年6月25日、7月27日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人徐波、盖乃明，被告的委托代理人王洪风、车洛生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2003年5月27日，原、被告签订了步行街北1、北2、南1、南2、南3楼《建设工程施工合同》及《步行街合同补充条款》一份，标的额为3500万元，工期天数298天，竣工时间为3月 30日。依据《步行街合同补充条款》第7条第（2）项约定：“所有主体工程均由承包人（被告）亲自依约施工完成，承包人不得有转包、分包或允许第三人挂靠施工行为，一旦发包人（原告）发现承包人有上述行为，发包人有权单方解除本合同，由承包人赔偿原告一切损失，并按工程总预算造价的10%支付违约金”。被告严重违反双方的约定，将工程分包给“江苏盐城市建筑安装总公司东营办事处”等队伍，构成严重违约，并为此造成了工程进度拖延，至今无法交工，以致仅因建材市场三大材料涨价一项就给原告造成了巨大的经济损失。依据《合同法》第一百零七条的规定被告应当对其违约行为承担赔偿责任。故请求，判令被告按双方签订的《建设工程施工合同》及《步行街合同补充条款》第7条第（2）项赔偿因分包工程应支付的违约金350万元；由被告承担全部诉讼费用和实支费。

被告在庭审中答辩称，被告不存在将工程分包、转包的行为，不存在违约行为，原告方也没有任何经济损失。在整个工程施工期间，原告资金严重不足，至今仍拖欠被告工程款320万元。请求驳回原告的诉讼请求。

经审理本院认定，2003年5月27日，原、被告签订了建设工程施工协议，被告承揽了原告位于清风湖公园的步行街北1、北2、南1、南2、南3工程。合同价款35000000元。合同38.1规定，“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”。合同专用条款中，发包人同意承包人分包的工程约定为“无”，分包施工单位亦为“无”。《步行街合同补充条款》7.（2）违约责任约定，所有主体工程均由承包人亲自依约施工完成，承包人不得有转包、分包或允许第三人挂靠施工行为，一旦发包人发现承包人有上述行为，发包人有权单方解除本合同，由承包人赔偿发包人一切损失，并按工程总预算造价的10%支付违约金。原、被告对合同的真实性没有争议，该合同的内容应当予以认定。

根据被告的要求，原告提供2003年7月14 日东营市规划局颁发的鲁17－03112号《*建设用地规划许可证》、2003年12月东营市国土资源局颁发的东国用（2003）字第308 号《*国有土地使用证》、2004年7月15日中国建设银行东营市西城支行出具有证明以及该行与原告签订的《抵押合同》。据以证明：原告公司对南一路南，登州路西的土地享有合法使用权；东营市规划局颁发的鲁17－03227号（南一、南二楼），鲁17－03228号（北一、北二、南三楼）《*建设工程规划许可证》，370502200312120102号（北一、北二、南三楼），370502200312260201号（南一、南二楼）《*建设工程规划许可证》。据以证明：原告所建设的步行街北一、北二、南一、南二、南三楼均办理了有关的建设工程审批手续，符合《*建筑法》第七条、第八条以及有关法律法规的规定，上述证据均证实与被告签订的《建设工程施工合同》合法有效。被告对建设用地规划许可证没有异议。对国有土地使用证认为出让方式与规划许可证上划拨方式不符。被告对建设工程施工许可证没有异议。

原、被告对被告是否存在转包行为，应否承担《步行街合同补充条款》7.（2）条约定的违约责任存在争议。原告为证实被告将合同约定的工程进行了转包，提供了如下证据：

1.被告于2003年6月与济南同益建筑劳务有限公司签订的《包工包部分材料工程协议》，2003年10月10日与江苏兴淮建设工程有限公司签订的《包工包部分材料工程协议》，2003年6月与江苏盐城盐城建安总公司东营分公司签订的《包工包部分材料工程协议》。证明，被告将承包原告的“步行街北1、北2、南1、南2、南3楼工程”整体分别转包给了上述三家公司，即违反了《*合同法》第272条的禁止性规定，也违反了双方的合同中不得对承包工程进行转包的约定，应当承担违约责任。被告对三份协议质证认为，被告公司并没有与该三家公司签订转包协议。原告所提供的三份协议有二份为复印件，真实性无法确认。协议加盖的是第三工程公司公章，该公司仅是被告下属的一个职能部门，没有营业执照，也没有得到被告公司的授权。

2、原告申请本院对所提供的三份协议复印件的真实性向济南同益建筑劳务有限公司、江苏兴淮建设工程有限公司以及江苏盐城建安总公司东营分公司进行调查。本院根据原告的申请调查了济南同益建筑劳务有限公司清风湖南三楼项目负责人吴辉，吴辉证实，其所在公司曾与被告公司签订过一份“包工包部分材料工程协议书”，工程名称为“清风湖公园步行街南三楼工程”，地点是东营市清风湖公园，原告提交的协议复印件是其交给原告的，与所在公司持有的原件一致，但是没有加盖公章。江苏盐城建安总公司东营分公司驻清风湖项目部项目经理董亚军经调查证实，其所在公司曾与被告签订过一份“包工包部分材料工程协议书”，签字人分别是宋学刚和其所在公司的缪国森。原告提交法庭的复印件是被调查人提供给原告的。江苏兴淮建设工程有限公司驻清风湖南一、南二项目部经理卜云（贤）峰证实，所在公司曾与被告签订过一份“包工包部分材料工程协议书”，工程名称是清风湖公园步行街南一、南二楼工程，地点在东营市清风湖公园，签字人是宋学刚和徐建华，被调查人曾向原告提供过一份协议书的复印件。被告对三被调查人的证言有异议，认为被调查人均是原、被告解除合同，被告方撤出工地后，另行承包该工程的施工队伍的员工，与原告有利害关系。

3.原告提供东营市公证处对原告向被告送达 “解除合同通知书”情况的公证书，以及对被告施工形象进度确认公证。证明，原告依法履行了解除合同的通知义务，并对被告已完成的工程量进行了确认。同时证明被告未在约定的工期内竣工。并要求被告承担公证费用1300元。被告对公证书没有异议，不同意公证费用计入诉讼费用。

4.原告提供江苏盐城建安总公司东营分公司向原告要求代付工程款的报告及收款收据。证明，被告将工程转包给第三人，并因被告不能给转包的施工队伍及时付款造成工程延期竣工。被告质证认为，按照合同原告方只能向被告支付工程款，未经被告方认可向第三人支付工程款的行为对被告不产生效力。

5.原告提供2004年4月与被告解除合同后与江苏建兴建工集团有限公司、东营腾达建安有限公司、江苏兴淮建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》各一份。证明，与被告解除合同后，与以上三公司重新签订了施工合同，工程内容就是被告与三转包公司所签订的《包工包部分材料工程协议》未完成的工程内容，证实被告存在转包行为。被告认为在合同效力和履行未予解决前原告将工程交由他人承建是一种违约行为。

被告未针对其主张提供证据。

根据上述证据及质证意见，本院认定，原告依据 2003年5月27日与被告签订的《建设工程施工合同》将位于清风湖公园的步行街北1、北2、南1、南2、南3工程发包给了被告。根据原告提供的济南同益建筑劳务有限公司签订的《包工包部分材料工程协议》，江苏兴淮建设工程有限公司签订的《包工包部分材料工程协议》，江苏盐城盐城建安总公司东营分公司签订的《包工包部分材料工程协议》以及本院依据原告的申请向吴辉、董亚军、卜云（贤）峰所作调查，并结合原告向具体施工的江苏盐城建安总公司支付工程款的事实可以认定，在东营市清风湖公园步行街进行北1、北2、南1、南2、南3工程前期施工的是该三家公司。该三家公司与原告并无合同关系，而是依据与被告济南市第二建筑工程总公司第三工程公司签订的包工包部分材料工程协议进行了施工。原、被告基本认可在2004年4月20日解除了合同，此前进行了结算。

本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容合法，系有效的合同，原、被告应全面履行。原告依据合同将清风湖公园的步行街北1、北2、南1、南2、南3工程发包给了被告，并明确约定不得将工程主体转包，转包为违约行为，应承担违约责任，原告并因此享有单方解除权。在原、被告的合同解除之前的工程是由济南同益建筑劳务有限公司，江苏兴淮建设工程有限公司，江苏盐城盐城建安总公司东营分公司对应由被告亲自施工的工程进行了施工。该三家公司与原告之间没有合同关系，是根据与被告第三工程公司的包工包部分材料工程协议进行了施工，被告主张第三工程公司没有获得授权，没有签订合同的行为能力的辩解不足以推翻原告发包给被告并约定应由被告亲自施工的工程实际上是由第三人施工的事实，被告第三工程公司的行为产生的后果应由被告承担。被告应当按照合同关于转包违约责任的约定，按工程总预算造价 35000000的10%支付违约金350万元。被告主张不存在违约行为不应当承担违约责任证据不足，不予支持。为保全证据支出的费用由原告自负。综上所述，依照《*合同法》第八条、第一百一十四条、第二百七十二条第二款之规定，判决如下：

一、原、被告签订的步行街北1、北2、南1、南2、南3楼《建设工程施工合同》及《步行街合同补充条款》于2004年4月20日解除。

二、被告支付原告违约金3500000元人民币，于判决生效之日起十日内履行。

案件受理费27510元由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长

杨秀梅

审　判　员

刘国海

审　判　员

王海蓉

二00四十月二十五日

书　记　员

童玉海