重庆XX（集团）有限公司与深圳XX有限公司建筑工程设计合同纠纷上诉一案

重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2004）渝一中民终字第1438号

上诉人（原审原告）重庆XX（集团）有限公司，住所地重庆市XX区XX楼。

法定代表人韩XX，董事长。

委托代理人马永兵，重庆渝和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）深圳XX有限公司，住所地广东省深圳市XX区XX楼。

法定代表人张XX，董事长。

委托代理人张XX，女，该公司员工，住广东省深圳市XX路XX号。

委托代理人张X，男，该公司员工，住广东省深圳市XX山庄X房。

上诉人重庆XX（集团）有限公司（以下简称XX公司）因建设工程设计合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2004）中区民初字第18号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

经审理查明：2001年12月5日，上诉人XX公司与被上诉人深圳XX有限公司（以下简称XX公司）签订《XX工程设计合同书》（以下简称《设计合同书》）。《设计合同书》共有七个方面的条款约30条，与本案有关的条款有：第一条，XX公司（合同甲方）将其位于重庆市X区的泰正花园二期住宅项目委托给XX公司（合同乙方）设计，设计的具体要求详见甲方提供的“方案招标设计要求和初步设计要求”，容积率7-8，最终以*部门批准的数据为准，住宅总面积约150000 M2；第二条，乙方的职责为，按照*部门批准的设计要点及甲方的“规划设计要求”进行方案设计并编制正式设计文件，交甲方报批，合同生效后，乙方要求终止或解除合同时，应双倍返还定金；第三条，甲方变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误及所提交的资料作较大修改造成乙方设计需返工时，双方除另行协商签订补充合同重新明确有关条款外，甲方应按乙方所耗工作量向乙方支付返工费。本合同履行期间，甲方要求终止或解除合同，乙方未开始设计工作的，不退还已付定金；第五条，总设计费310万元，双方签约后支付定金10%即31万元，合同履行后定金抵作设计费，设计过程中若有少量调整和修改，不另计费，但若甲方要求有大的修改时，则另议补偿费用。

《设计合同书》成立后XX公司向XX公司支付了定金31万元。同月，XX公司向华XX公司转交了重庆市规划局渝规设（2001）南字第0019号《重庆市建设工程设计条件、要求通知书》，该通知书要求XX公司按照容积率不得大于3.5的指标进行设计。2002年4月18日，XX公司向XX公司提交了两套设计方案，两套方案中的容积率分别为6.58和6.61，总建筑面积分别为153567.89 M2（其中住宅面积为141179.35 M2）和154024.21 M2.XX公司收到设计方案后将方案提交给重庆市规划局XX*（以下简称XX规划局）审查。同月25日，XX规划局召开XX花园二期住宅项目规划方案论证会，XX规划局审查后提出，XX二期住宅项目的设计方案应按照规划条例的要求，在现设计方案（住宅面积141179 M2）的基础上降低建筑面积20000-25000 M2，并应户户见光。会后，XX公司要求XX公司对设计方案进行修改，XX公司认为，在住宅建筑面积141179 M2的基础上降低20000-25000 M2的建筑面积并修改间距，系对原报建方案的“颠覆性修改”，须重新设计，根据《设计合同书》的约定，应属XX公司变更工程规模的情形，双方应另行协商达成补充协议，才能进行下一步的工作。XX公司认为，XX公司在合同中关于容积率7-8和住宅面积150000 M2的要求只供XX公司设计时参考，是否采纳的决定权在XX公司，XX公司在该函中希望XX公司尽快完成设计方案，否则应承担由此造成的经济损失。XX公司收到该函后，复函指出，对原有设计的修改，需耗时两个月左右，工作量约为原设计的50%，折算费用约50万元，考虑到双方的友好关系，XX公司只加收10万元的返工成本费，此外，根据合同的约定，交付报建方案并经审定后的7天内应支付25%的设计费（即77.5万元），XX公司要求XX公司先行支付合同约定的设计费用，然后进行下一步的设计工作，XX公司同时还要求XX公司签署补充协议，并在交付成果时付清本次返工的成本费用。XX公司收此函件后未再向XX公司回函。《设计合同书》也未再继续履行。

审理中还查明，XX公司与XX公司在签订和履行《设计合同书》的过程中，对合同中关于容积率7-8和建筑面积150000 M2的约定指标高于规划部门规划的指标均系明知，但XX 公司向华XX公司称，XX公司可以通过与规划部门的协调提高容积率以达到合同约定的容积率7-8的技术指标。在《设计合同书》的履行过程中，双方对设计项目的总平面、单体平面、消防间距及如何遵守规划条例等方面的问题进行过反复沟通论证。XX公司为了提高项目的容积率，使报建方案能一次性通过，也与规划部门作了大量的工作。

上述事实，有《设计合同书》、收取定金发票、XX公司发文登记表、重庆市规划局渝规设（2001）南字第0019号《重庆市建设工程设计条件、要求通知书》、XX花园二期住宅规划设计方案论证会议纪要、双方往来传真函件等证据结合当事人审理中的陈述予以证实。

原审法院认为：XX公司与XX公司签订的《设计合同书》及其相关附件是当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律禁止性规定，属有效合同，应受法律的保护。《设计合同书》约定，本合同履行期间，XX公司要求终止或解除合同，XX公司未开始设计工作的，不退还已付定金，合同签订后，XX公司要求终止或解除合同，应向XX公司双倍返还定金。从以上表述可以看出，该定金是指原、被告用以保留合同解除权的代价定金，即解约定金，也就是说，交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，接受定金的当事人也可以用双倍返还定金的方式来解除合同。因此，只有当XX公司要求终止或者解除合同的时候，才负有双倍返还定金的义务。在本案，XX公司并未要求终止或者解除合同。XX公司以XX公司未按其约定履行合同义务要求XX公司承担双倍返还定金的责任，与合同约定的处罚条件不符，XX公司的诉讼请求，本院不予主张。依照《*合同法》第四十四条、第四十六条，《*担保法》第八十九条、第九十条，《〈*担保法〉若干问题的解释》第一百一十七条、第一百二十条的规定，判决：驳回原告XX公司的诉讼请求。案件受理费11210元，其他诉讼费用4300元，合计15510元，由XX公司负担。

一审判决宣判后，泰正公司不服，向本院提起上诉。XX公司上诉指出：1、一审判决认定事实不清，一审法院既然认定了本案的定金为解约定金，就必须对本案争议的《设计合同书》是否被终止或解除进行认定，并应认定是谁终止或解除了合同，谁对此具有过错。一审判决既没有对合同是否被终止或解除作出认定，也没有对其中的责任进行分析，《设计合同书》现处于何种状态，一审判决并未表态；《设计合同书》分为两个阶段，第一阶段为方案设计，第二阶段为初步设计，XX公司在规划部门未通过设计方案后一直未再履行合同，XX公司虽未书面提出终止或解除合同，但XX公司为继续履行合同设置了一个前提条件，这一条件不满足，XX公司既不修改设计方案，又拒绝进行第二阶段的工作，XX公司以其行为表明终止了合同的履行，法院应认定XX公司在方案设计阶段就终止了合同的履行，终止履行的原因在于XX公司要求上诉人另行支付10万元的设计费；2、XX公司对终止合同具有过错：房地产项目的开发和设计除了应当遵循当事人的意见外，还应符合*的规划要求，当规划要求与当事人的要求不一致时，应以规划要求为准。《设计合同书》约定的容积率为7-8，但双方同时又约定，容积率最终以*部门批准的数据为准，作为专业的设计公司，应当知道这两个设计依据中*批准的设计要点是法定依据，其效力高于当事人的约定。而*部门批准数据为容积率3.5，XX公司提供的资料并无错误。XX公司要求XX公司另行支付10万元设计费的请求没有依据，XX公司应承担双倍返还定金的违约责任。请求二审法院依法改判。

被上诉人XX公司答辩指出：1、XX公司在一审诉称的理由是，XX公司的设计方案不符合*规划并拒绝修改，已构成违约，应承担双倍返还定金的责任。一审法院判决指出，XX公司的请求与合同约定的处罚条件不相符，至此，XX公司才明白，即使XX公司构成违约也不应承担双倍返还定金的责任，承担双倍返还定金责任的条件是XX公司具有要求终止或解除合同的事实，XX公司于是在上诉中改变了理由，通过歪曲事实的方法得出XX公司具有终止合同履行且存在过错的事实，以便适用定金罚则。而本案的事实表明，XX公司在2002年5月曾依据合同的约定，多次要求XX公司协商签订补充协议，泰正公司未予理会，并且还与他人签订了设计合同，终止合同履行的是XX公司；2、拒绝履行合同与终止或解除合同是不同的，在拒绝履行合同的情况下，合同关系并未消灭，因此，即使按照XX公司所称的XX公司拒不修改设计方案又拒绝进行第二阶段工作的理由，也不能得出XX公司终止合同的结论；3、此外，《设计合同书》中既约定了定金，又约定其他违约责任，根据《*合同法》第一百一十六条的规定：“当事人既约定了违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”XX公司既然已经选择了违约金条款，就无权再选择定金条款；4、尽管事实和法律都说明，本案不应使用定金罚则，也不需要查明方案设计阶段的真正违约方，但XX公司仍然要指出，真正的违约方是XX公司。请求二审法院查明事实，驳回XX公司的上诉请求。

本院认为：《设计合同书》和有关附件系上诉人XX 公司与被上诉人XX公司在自愿协商的基础上签订的，内容合法，为有效合同。在合同有效的场合，当事人合同责任的承担，应以合同的约定为依据。XX公司的诉讼请求是要求XX公司双倍返还定金，根据《设计合同书》的约定：“合同生效后，乙方（XX公司）要求终止或解除合同，应向甲方（XX公司）双倍返还定金。”由此可见，XX公司承担双倍返还定金责任的依据是其具有要求终止或解除合同的事由。一般来说，“要求终止或解除合同”有两种方式表达，一种是明示表达，即当事人以口头或书面的方式向对方明确提出，另一种是行为推定，即当事人没有以口头或书面的方式明确提出终止或解除合同，但其行为表示出不再有继续履行合同的意思，而且事实上也导致了该合同的终止或解除。XX公司没有以口头或书面的方式明确要求XX公司终止或解除合同，这一点，双方均无争议。争议的问题是，XX公司是否以其行为表明不再继续履行《设计合同书》并导致该合同事实上的终止或解除。XX公司对此认为，在《设计合同书》的履行过程中，XX公司虽未书面提出终止或解除合同，但XX公司为继续履行合同设置了一个前提条件，这一条件不满足，XX公司既不修改设计方案，又拒绝进行第二阶段的工作，XX公司以其行为表明终止了合同的履行。对于XX公司的这一理由，XX公司表示否认，并指出，按照XX公司的要求修改报建方案，属于变更项目的规模，根据《设计合同书》的约定，应另行协商返工费用，才能进行下一步的工作。

报建方案主要是根据《设计合同书》的约定设计而成，对报建方案的修改是否属于XX公司变更规模，首先涉及到对《设计合同书》中有关容积率大小的认定。《设计合同书》关于项目容积率的约定载明：“容积率7-8，最终以*部门批准的数据为准。”XX公司认为，《设计合同书》虽然约定了容积率为7-8，但同时又约定，容积率“终以*部门批准的数据为准”，规划部门批准的设计要点才是法定的设计依据，因此，“最终以*部门批准的数据为准”效力应高于“容积率7-8”的约定，XX公司没有按照重庆市规划局渝规设（2001）南字第0019号《重庆市建设工程设计条件、要求通知书》的要求进行设计，对设计方案未能通过应当承担责任。XX公司指出，报建方案中的容积率指标既是《设计合同书》的约定，更是XX公司的要求，XX公司一直承诺，将与规划部门协调以提高项目的容积率，华森公司是按照泰正公司的意思和要求进行设计的。对此，合议庭认为：1、以法律解释学中“文义解释”的方法进行分析，《设计合同书》中关于容积率约定的文字表述“容积率7-8”和“最终以*部门批准的数据为准”应属前后两个不同阶段的工作结果，项目“容积率7-8”的设计在前，经修改与调整，“最终”以达到“*部门批准的数据为准”，不然，“最终”、“为准”的文字表述难以解释。这至少可以说明，“容积率7-8”和“最终以*部门批准的数据为准”为两个并用的约定，不存在二选一的问题；2、规划部门对XX花园二期项目所下达的规划意见属于一项具体的行政行为，规划意见下达后，作为具体行政行为的相对方，有权通过行政复议等方法请求规划部门作适当的调整，XX公司通过正当途径与规划部门协调调整容积率的可能性是存在的。也就是说，规划部门设计要点的效力并不当然高于当事人的约定，“容积率7-8”和“最终以*部门批准的数据为准”两个约定没有效力大小之分；3、重庆市规划局渝规设（2001）南字第0019号《重庆市建设工程设计条件、要求通知书》下达后，尽管XX公司也及时送达给了XX公司，但XX公司仍然向华森公司称，将与规划部门协调以提高项目的容积率，华森公司将报建方案设计成现有的容积率执行的是XX公司的意思和要求，这表现在在报建方案的设计过程中，XX公司与XX公司就方案的设计进行过反复的沟通和论证，XX公司也为调整项目的容积率与规划部门作了大量的工作，XX公司将报建方案交给XX公司后，XX公司并未要求XX公司对报建方案进行修改，并且仍以该方案报给XX区规划局审查，这些事实足以说明XX公司对报建方案中的指标是知道和认可的。因此，报建方案未获规划部门审查通过的责任在于泰正公司。泰正公司要求华森公司在报建方案（住宅面积141179.35M2、容积率6.58）的基础上降低20000-25000 M2并修改间距，应当属于项目规模的重大变更，根据《设计合同书》关于“甲方变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误及所提交的资料作较大修改，以致造成乙方设计需返工时，双方除另行协商签订补充合同，重新明确有关条款外，甲方应按乙方所耗工作量向乙方支付返工费”的约定，XX公司有权要求XX公司另行协商收取适当的返工费。XX公司关于XX公司要求另行协商收取返工费的作法表明XX公司以其行为表示终止或解除合同的理由不能成立。《设计合同书》没有继续履行并进而导致该合同事实上终止或解除的原因是XX公司拒绝与XX公司协商返工费用所致。泰正公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决从表面上以XX公司没有明确提出终止或解除合同的行为而认定XX公司没有终止或解除合同事实的认定有一定的欠缺，但原审判决结果正确。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案案件受理费11210元，其他诉讼费2150元，计13360元，由上诉人重庆XX（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 贺 少 锋

代理审判员 陈 秀 良

代理审判员 张小 明

二00四 年 七 月 十九 日

书 记 员 包 颖