永川市巴蜀新兴建筑工程有限公司、荣昌县渝安建设有限公司与荣昌县吴家中心卫生院建设工程施工合同纠纷上诉案

重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2004）渝一中民终字第2403号

上诉人（原审原告）永川市巴蜀新兴建筑工程有限公司，住所地：永川市胜利路。

法定代表人李祖华，经理。

委托代理人李宏，该公司职工。

委托代理人吴建，重庆海立律师事务所律师。

上诉人（原审被告）荣昌县渝安建设有限公司，住所地：荣昌县安富镇。

法定代表人王伟，经理。

委托代理人陈代彬，男，1953年5月19日出生，汉族，荣昌县人，住荣昌县吴家镇街道。

委托代理人粟峥嵘，男，1969年8月29日出生，汉族，住荣昌县广顺镇西大街九组。

被上诉人（原审被告）荣昌县吴家中心卫生院，住所地：荣昌县吴家镇街道。

法定代表人朱世隆，院长。

委托代理人叶嗣雄，重庆市荣昌县法律援助律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）荣昌县吴家职业中学，住所地：荣昌县吴家镇街道。

法定代表人朱祥国，校长。

委托代理人叶嗣雄，重庆市荣昌县法律援助律师事务所律师。

上诉人永川市巴蜀新兴建筑工程有限公司（以下简称巴蜀建司）、荣昌县渝安建设有限公司（以下简称渝安建司）因建设工程施工合同一案，不服荣昌县人民法院（2003）荣民初字第307号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原判认为，原告巴蜀建司与被告渝安建司签订《建设工程施工合同协议条款》系被告渝安建司向卫生院和镇中学承包工程后，又把该工程整体转包给原告，此行为违反《建筑法》第28条的规定，应属无效合同，合同中对价格的约定是双方订立合同时充分考虑市场变化，且有一定合理性的，否则双方不能达成一致，按约定价格处理具有合理性。渝安建司代原告支付砖款81660.00元的问题，由于其仅提交了原镇中学校长朱孝平的欠条，该欠条又无原告方人员签名，故本院不予采信，此笔款按原告自认62220.00元认定。对于渝安建司提出的代交电费（含砖款）14615.00元的问题，也只提交了吴家农机站一份证明，而该证明尚不能证明其代原告交了上述费用，故对此笔款也不予认定。据上，渝安建司已付工程款总额应认定为1821680.92元。未完成工程量的问题。由于原告未完成工程的事实客观存在，渝安建司又举出了与每户住户结算的明细并有住户的签名认可，证据较充分。原告作为实际施工方对此未提交作工程量的证据。按照证据规则，应采信渝安建司的主张即未完成工程量为63655.00元。由于原告只与渝安建司设立了权利义务关系，依照合同相对性原理，原告主张卫生院、职业中学支付工程款的请求，不能支持，故本案只有渝安建司在合同无效后对原告负有返还财产亦即工程折价款的义务。该工程计价应以总建筑面积7346.07平方米，约定单价276/平方米计算，基础增减工程量按合同和双方的补充协议分栋号计算。由此，工程造价为276元/平方米×7346.07平方米+57611.69元=2085126.99元；渝安建司现应付款为2085126.99元-1821680.92元（已付款）-63655元（未作工程）=199791.07元。遂判决：一、原告永川市巴蜀新兴建筑有限公司与被告荣昌县渝安建设有限公司于1998年8月18日签订的《建设工程施工合同协议条款》无效。二、由被告荣昌县渝安建设有限公司于判决生效后三十日内支付给原告永川市巴蜀新兴建筑工程有限公司工程折价款199791.07元。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费15010元，其他诉讼费7655元，计22665元由原告负担18132元，被告渝安建司负担4533元。鉴定费57114.79元，由原告与被告渝安建司各承担一半。诉讼费、鉴定费已由原告预交，被告承担部分计33090.40元连同上列应付款于判决生效后一并付给原告。

宣判后，原审原告巴蜀建司以及原审被告渝安建司均不服上诉，巴蜀建司上诉理由：1、双方签订的《建设工程施工合同协议条款》无效，原判却按无效合同的单价计算工程价款显属错误；2、原判认定未完工程量为63655.00元，证据不足；3、上诉人巴蜀建司在施工中，三被上诉人拖延支付工程款，导致停工、窝工损失，工程不结算造成资金占用损失，一审提出了请求没有得到支持，这对上诉人极为不公；4、卫生院和职业中学应承担责任。请求：1、撤销原判；2、依法改判或发回重审；3、本案一、二审费用及鉴定费用由三被告承担。

渝安建司上诉理由：1、双方签订的《建设工程施工合同协议条款》是合法有效的合同；2、原判认定事实不清，渝安建司在办理两证过程中，交纳了建安营业税和个人所得税80000元应予扣减；渝安建司代巴蜀建司支付吴家农机站施工用电的电费14615.24元，也应扣减；渝安建司代巴蜀建司支付的砖款81660，原判只主张了62220元，应全部主张；对于基础超深部分应分别计算；保修金也应扣除。3、渝安建司不应该承担鉴定费。请求：1、撤销原判，并依法改判；确认吴家职业中学、吴家中心卫生院与渝安建司是共同联建单位，并认定渝安建司与巴蜀建司签订的《建设工程施工合同协议条款》有效；本案诉讼费用及鉴定费由巴蜀建司全部承担。

被上诉人荣昌县吴家中心卫生院及荣昌县吴家职业中学则表示服判。

经二审审理查明：1998年8月18日，渝安建司（更名前为重庆市安居建设工程有限公司）为甲方与乙方巴蜀建司签订了《建设工程施工合同协议条款》，约定由渝安建司将荣昌县吴家镇初级中学教师集资楼和吴家镇卫生院（后更名为荣昌县吴家中心卫生院）集资楼发包给巴蜀建司修建，承包范围为施工图确定范围内的基础、主体、装饰（不包括水、电安装、卫生间的浴盆、洗脸盆），基础按3.25米的平均深度包干，超深部分由甲方负责；合同价款按现有施工图定为276元/平方米（不含水电安装），增加部分工程按重庆市“九二定额”及配套文件执行，按工程类别取费后下浮10%结算，开工时间为1998年8月20日，工期为250天。同年8月20日，渝安建司又分别与上述工程两业主吴家镇中学、吴家镇卫生院签订了施工合同，合同约定由渝安建司承包上列二家单位的集资楼，工程造价分别为330元/平方米、320元/平方米，基础超深部分的费用由承包方负责。当月，巴蜀建司即进场施工，但施工手续是以渝安建司的名义办理。施工过程中，因渝安建司未按时拨付工程款，1999年3月15日，渝安建司的代表与巴蜀建司的代表唐勇签订了《进度付款计划协议》，双方对工程款的拨付作了约定。此后仍因工程款的支付等问题，导致双方产生分歧，该工程在2000年上半年在未办理正式竣工验收手续的情况下，卫生院和镇中学的职工经巴蜀建司和渝安建司的同意后陆续入住。两集资楼也尚有少部分工程未作，迄今巴蜀建司也未将施工技术资料交与建设单位，也未与渝安建司进行结算。2003年*解决“两证”遗留问题时，将上述房屋完善了产权，颁发了“两证”。渝安建司交纳了税金80000元。

在一审审理中，原审法院依据巴蜀建司的申请，委托重庆中平建设工程造价事务所有限公司对卫生院、职业中学集资楼的工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：卫生院工程直接费为1158789.20元，镇中学工程直接费为1195621.65元，两工程直接费合计2354410.85元。

在一审庭审质证中，经双方当事人确认的事实有：1、已付工程款无争议的部分为175946.92元；2、渝安建司已交纳的应由施工单位交纳的税金80000元（建安营业税和个人所得税），巴蜀建司就工程未交税金。3、镇中学集资楼基础工程量比原设计减少4925.15元，卫生院集资楼基础工程比原设计增加57611.69元。4两栋楼总面积为7346.07平方米（系产权证面积）。

上述事实，有《建设工程施工合同协议条款》、《施工合同》、《进度付款计划协议》、重庆中平建设工程造价事务所有限公司的鉴定报告、以及双方当事人的陈述等证据佐证，并经庭审质证足以认定。

现针对双方当事人上诉争议的焦点，结合本案查明的事实，本院评判如下：

一、 合同的效力。

《*建筑法》第二十八条的规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

巴蜀建司与渝安建司签订的《建设工程施工合同协议条款》系渝安建司向卫生院和镇中学承包工程后，又将工程整体转包给巴蜀建司，该转包行为违反了法律强制性规定，合同应属无效。上诉人渝安建司上诉称，其是联建的主体之一，但渝安建司与卫生院和镇中学签订的《施工合同》，足以证明渝安建司就是该工程的承包单位。其是否是联建主体，都不能否认工程转包的事实，故上诉人渝安建司上诉合同有效的理由不能成立。

二、 对《建设工程施工合同》无效的处理原则。

《*合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。………”

本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》无效后，巴蜀建司作为该工程的实际施工单位，应对该工程实际施工的直接投入负有举证的责任。举证确有困难或不能提供证据的，可以对该工程造价的直接费用进行评估。合同约定价是双方当事人订立合同时充分考虑了建筑成本和市场变化而确认的，而评估价只是理论指导价。根据诚信原则，合同当事人应取得的合同利益，不因合同效力的变化而增加。本案中因评估价高于合同约定价，根据上述原则，对评估报告本院不予采信，原审判决对于巴蜀建司的投入酌情按双方约定标准计算的处理正确，本院予以维持。上诉人巴蜀建司上诉要求按评估价处理的请求，本院不予支持。

三、 关于渝安建司上诉以及巴蜀建司上诉的几个事实问题。

关于税金问题，因渝安建司办理了该工程的施工手续，是该工程合法的施工单位，也是该工程的纳税义务主体。渝安建司上诉要求巴蜀建司承担税金的理由不能成立。

关于电费问题，经庭审查明以渝安建司名义安装的电表，在施工中由巴蜀建司使用，现吴家农机公司要求渝安建司支付该表所欠的电费11855.24元，渝安建司有权要求实际使用人支付，巴蜀建司称已交纳了电费，但未提交交纳电费的相关依据。故巴蜀建司应向渝安建司支付使用电表所发生的电费11855.24元。原判没有主张显属不当，本院依法予以纠正。

关于砖款问题，渝安建司称巴蜀建司施工中用了吴家农机站276.00元的砖和欠李朝伍砖款81660.00元，因渝安建司没有提供上述请求的直接证据，本院不予采信。原判对此处理正确。

未完工程量的问题，首先巴蜀建司对存在未完工程量的事实予以确认，对于未完工程量的具体金额，原审判决是以该工程交付给住户后，在住户处统计计算确定为63655.00元，在巴蜀建司不能举示证据证明未完工程量的前提下，该计算方法存在一定的公平、合理性。上诉人巴蜀建司要求按31827.50元确定未完工程量缺乏事实依据，本院不予采信。

保修金的问题，该工程至此已过保修期，已不存在扣保修金的条件，所以上诉人渝安建司的该项上诉请求，本院不予支持。

四、被上诉人荣昌县吴家职业中学、荣昌县吴家中心卫生院是否承担责任问题。

上诉人巴蜀建司与二被上诉人不存在合同关系，根据合同相对性原理，上诉人巴蜀建司要求二被上诉人承担责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

为此，依照《*建筑法》第二十八条、《*合同法》第五十八条、《*民事诉讼法》第一百五十三条一款（二）项的规定，判决如下：

一、维持荣昌县人民法院（2003）荣民初字第307号民事判决第一、三项；

二、变更荣昌县人民法院（2003）荣民初字第307号民事判决第二项：由荣昌县渝安建设有限公司于判决生效后三十日内支付给永川市巴蜀新兴建筑工程有限公司工程折价款187935.83元。

本案一审受理费15010元，其他诉讼费7655元，计22665元由巴蜀新兴建筑工程有限公司负担18132元，荣昌县渝安建设有限公司负担4533元。鉴定费57114.79元，由原告与被告渝安建司各承担一半。诉讼费、鉴定费已由原告预交，被告承担部分计33090.40元连同上列应付款于判决生效后一并付给原告。二审受理费30020元，其他诉讼费11483元，由巴蜀新兴建筑工程有限公司负担18838元，荣昌县渝安建设有限公司负担22665元。

本判决为终审判决

审 判 长 蒲 宏 斌

代理审判员 申 和 平

代理审判员 刘 毅

二 0 0四年十月二十二日

书 记 员 孙 缙