上诉人周建明与被上诉人殷绿金侵犯商业秘密纠纷一案

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2005）赣民三终字第24号

上诉人（原审原告）周建明，男，汉族，1967年12月5日出生，个体工商户，建明东方补发中心业主。住所地：九江市浔阳东路196号鸿丰花园8号门面，身份证号：360622671205001.

委托代理人李伟男，建明东方补发中心法律顾问。

被上诉人（原审被告）殷绿金（曾用名殷丽君），女，汉族，1975年10月3日出生，住九江市九龙街银龙苑A栋14号，身份证号：360622751003004.

委托代理人吴文明（系殷绿金的丈夫），汉族，1973年4月16日出生，住址：江西省余江县邓埠镇站前北路16号，身份证号：360622197304163939.

上诉人周建明因与被上诉人殷绿金侵犯商业秘密纠纷一案，不服九江市中级人民法院（2005）九中民三初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人周建明及其委托代理人李伟男，被上诉人殷绿金的委托代理人吴文明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院认定：周建明从“上海东方补发中心”学习补发技术后，在江西省开办了多家补发店。殷绿金自2003年起在周建明开办的位于九江市浔阳东路196号鸿丰花园8号门面的建明东方补发中心工作，后负责客户接待、咨询，拉膜定制，发片护理，真假发编织，头膜发送、邮寄和验收，帐目登记等。2005年3月，殷绿金离开建明东方补发中心，自行开办了位于九江市九龙街银龙苑A栋14号的上海补发中心小殷专业补发店，从事补发服务。殷绿金开办补发店后，周建明的部分客户到被告处接受补发或护理服务。殷绿金的进货厂家姗冬真发厂在2005年3月16日致殷绿金的函中称：殷绿金对该厂产品比较了解，就算老客户了，价格按老客户照顾。

殷绿金店内张贴的宣传资料及店外的招牌所使用的广告词与周建明的宣传资料所使用的广告词基本相同。殷绿金用于宣传补发效果的补发前后对比图片与周建明使用的图片相同。殷绿金使用的 “上海美容发饰品厂” 补发订单在“上海”与“美容”之间涂掉了两个字，样式与周建明使用的“上海东方美容发饰品厂”补发订单相同。

原审另查明：补发即服务商根据客户发质、脱发处的形状，拉膜后向假发厂订购假发，用编织或夹子固定的方式，将假发和客户的头发连接。拉膜即测量客户脱发处的形状并用塑料薄膜固定该形状。编织即将假发和客户的头发打结连接。

原审法院认为：商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的条件为：一、秘密性，即不为通常处理所涉信息范围内的人所知或容易获得。通常考虑以下因素：1、公开出版物是否记载。2、是否为所涉领域的一般常识。3、是否为所涉领域的商业惯例。4、是否通过使用而公开。5、获得该信息的难易程度。二、商业价值性，即经济利益和实用性。三、采取了合理的保密措施。即所采用的保密措施与商业秘密的特性和价值相当，不致使自己的商业秘密处于懈怠状态。

殷绿金在周建明处工作时掌握的补发拉膜、编织技术，系殷绿金的劳动技能，双方未签订竞业禁止协议，殷绿金有权使用其掌握的劳动技能从事与周建明相同的补发服务。周建明从“上海东方补发中心”学习的补发拉膜、编织技术，系补发行业的通用技术，不具秘密性。殷绿金的宣传资料及店面外的招牌所使用的广告词与周建明的宣传资料所使用的广告词基本相同，补发前后对比图片与周建明的图片相同，但周建明的宣传资料和补发前后对比图片系对外公开使用的宣传资料，不具秘密性。殷绿金使用的补发订单样式与周建明的订单相同，但周建明订单系订货时对外公开使用，不具秘密性。殷绿金的进货厂家与周建明相同，但姗冬真发厂作为生产假发的厂家，其联系方式向社会公开，亦不具秘密性。周建明的客户有权选择服务商，周建明不能证明其部分客户到被告处接受服务是应殷绿金之邀，故周建明关于殷绿金邀请周建明的客户接受服务的主张不成立。周建明未制订保密制度，未与殷绿金签订保密协议，且周建明将客户接待、咨询，拉膜定制，发片护理，真假发编织，头膜发送、邮寄和验收，帐目登记等交由被告负责，不符合保密的通常做法，对此足以认定周建明对自己的技术信息和经营信息未采取保密措施。综上，周建明的技术信息和经营信息不属于《*反不正当竞争法》第十条第三款所称的商业秘密，故周建明关于殷绿金侵犯其商业秘密的诉请不予支持。原审法院依据《*反不正当竞争法》第十条第三款之规定，判决：驳回周建明的诉讼请求。案件受理费810元，由周建明承担。

周建明不服原审判决，向本院提起上诉。理由如下：1、原审对“我企业存在商业秘密”不予确认是错误的。我方一审提交的证据表明我企业明确划定了商业秘密的范围，也采取了相应的保密措施。2、原审对相关证据不予认证是错误的。我方提交的证据14《劳动合同》、证据15《保守商业秘密的规定》、证据16《员工工作制度》以及证据7《原、被告签订的劳动合同复印件》原审不予采信是错误的。这些证据相互印证，构成了完整的证据链，说明上诉人有完整的保密制度，被上诉人与上诉人的确签订了劳动合同。3、原审认定“原告认为被告利用了其客户资料的主张不能成立”是错误的，被上诉人的90%以上的客户都是上诉人的老客户，根据举证责任倒置原则，被上诉人有责任举证他们是通过什么方式找到被上诉人的新经营点的。被上诉人是上诉人企业的经理，客户、财务资料等均由她掌握，且开办和上诉人完全相同的企业，故应认定其使用了上诉人的客户、财务资料等商业秘密。原审对证据的认证、对事实的确认以及最后的判决结果均不符合商业秘密的司法原则，没有保护商业秘密权利人的合法权益。故请求撤销原判，确认被上诉人侵权行为成立，支持上诉人一审的诉讼请求并由被上诉人承担诉讼费用。

被上诉人殷绿金书面答辩称，1、纵观补发的过程，厂家生产假发技术和理发师技术是核心，我本人就是理发师，全国许多城市都有这类补发店，补发技术不是上诉人的商业秘密。2、上诉人订做假发的厂家（我在那时）是贵州湄潭的“天梦发业”，而我的厂家是“青岛姗冬假发制品有限公司”，这点从邮局可查，我的厂家也可从网上查到。故不存在侵犯他的商业秘密。3、我与上诉人没有签订任何合同，上诉人的复印件系伪造，一审原告方的两个证人亦是在做伪证。4、上诉人看到有些顾客到我店理发吹风就推断我使用了他的客户资料是非常可笑的。九江就这么大，我的店位置好，且顾客有权选择服务商。我在上诉人店里干过活就不许自己出来开店吗？上诉人的目的就是要拖夸我的店以垄断九江市场。原审对证据的认证、对事实的确认以及判决结果是公正、合理、合法的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间上诉人主张其商业秘密范围为：1、管理信息，包括客户资料、进货渠道信息，主要是发片价格和订货方法等。2、技术信息，即编织法、固定假发的方法。并提交了二份证据，一是两份合同的原件（一审提交了复印件），说明上诉人与陈美艳、胡淑英签订的劳动合同包含有保密措施。二是2004年9月至 2005年3月的客户结算表，证明被上诉人的客户80%与上诉人的相同。

被上诉人质证认为，二份合同的真实性有异议，一审上诉人未提交，且胡淑英是周建明的小姨子，陈美艳是他的店员，两人与上诉人有利害关系。陈美艳的合同有涂改粘贴，前面写的是“陈美燕”后面签名又是“陈美艳”。对客户名单被上诉人认为一审证据交换及庭审已经确认只有8个人相同，现在上诉人提出的是其后来加上去的。

被上诉人二审提交了二份报纸，上面有补发广告，说明补发不是上诉人的秘密。上诉人质证认为广告不会刊登商业秘密。

本院认为，上诉人提交的二份合同原件，一审时并未提交，其解释称原件在员工手上，上诉人作为老板只有复印件，这种解释不符合常理。因为合同是上诉人制定的格式合同，上面载明“本合同一式两份双方各执一份”，按字面解释应该双方各持一份原件。上诉人不提交原件，根据证据举证规则，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，上诉人对此应承担举证不能的责任。一审出庭的两证人一人是上诉人的小姨子，一人是其店内员工，均有利害关系，该证言不能单独作为认定事实的依据。上诉人二审提交的护理洗发美容结算表与一审已经双方证据交换确认的不同，且该证据属其自己内部资料，在无其他证据印证的情况下，不能采信。

被上诉人二审提交的报纸与本案无关联性，本院不予采信。

二审庭审查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。

依据上诉和答辩，并经各方当事人当庭认可，本案二审的争议焦点是：上诉人的技术信息和经营信息是否为商业秘密，被上诉人的行为是否构成侵权。

本院认为，《反不正当竞争法》第十条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。上诉人作为本案原告应承担如下举证责任：明确自己所主张商业秘密的详细内容、划定明确周界，并具体表述该秘密由何信息组成，其内容、数量范围及秘密点；证明自己对该商业秘密采取了保密措施；证明该商业秘密能带来经济效益等。上诉人在诉状及庭审中主张的商业秘密具体为：技术信息和经营信息。技术信息是指补发拉膜、编织专业技术，经营信息是指客户、财务资料包括补发订单、补发收款收据、编发师专用记录、登记表等。上诉人强调补发与理发是不同的，补发拉膜、编织专业技术需要一定时间学习，上诉人也承认其技术是从上海学来的，但一直没有提交相应的证据证明其补发拉膜、编织专业技术与该行业通用的技术有何不同，故对上诉人将补发行业通用的拉膜、编织技术归于其商业秘密要求保护的主张本院不予支持。原审对此认定正确，应予维持。上诉人客户名单资料等作为经营信息，虽具有商业秘密属性，但上诉人应对其是否采取了保密措施承担举证责任。本案上诉人虽提交了其与被上诉人签订的合同复印件及与其他员工签订的合同证明其采取了保密措施，但这些证据均不能采信，故上诉人应承担举证不能的后果。上诉人提交的《保守商业秘密的规定》和《员工工作制度》等证据，由于这些证据系其单方制作，且被上诉人不予认可，其提供的二证人又与其有利害关系，故本案上诉人没有充足的证据证明被上诉人在其店内工作时对客户名单等信息采取了保密措施，因此上诉人主张其客户名单等经营信息属于商业秘密不能认定，亦无法认定被上诉人构成商业秘密侵权。

综上，上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费810元，由上诉人周建明负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 徐清华

代理审判员 丁保华

代理审判员 肖玉华

二○○五年十一月二十四日

书 记 员 熊泽慧