单位违法解除劳动合同还是劳动者自动离职（代理词）
朱**诉清英电子(昆山)有限公司一案代理词
尊敬的林法官:
根据《民事诉讼法》第五十八条等规定，江苏新苏律师事务所接受本案上诉人朱**的委托，并指派**律师(我)担任本案上诉人朱**的诉讼代理人。本诉讼代理人根据法律和事实，发表如下代理意见。
一、本案相关事实
上诉人朱**于2009年6月18日进入被上诉人清英电子(昆山)有限公司工作，与被上诉人签订有劳动合同。2012年上诉人因右侧大腿疼痛多方就医，上海市第六人民医院诊断为“右髋关节脱位”，告知上诉人需住院手术治疗，并告知上诉人住院时间加术后休养共需要三个月。上诉人在病假申请征得被上诉人同意后，于2012年7月4日至2012年7月9日在上海市第六人民医院手术治疗，术后休养至2012年10月5日病假期满。病假期满后被上诉人以上诉人违反员工手册的规定为由，于2012年10月18日贴出公告，解除与上诉人的劳动合同。上诉人术后右侧大腿疼痛没有缓解，于2012年11月15日至2012年 11月26日在上海市第六人民医院做第二次手术。上诉人于2012年11月7日提起劳动仲裁申请，江苏省昆山市劳动人事争议仲裁委员会裁定被上诉人违法解除劳动合同，需承担相应赔偿责任。收到仲裁裁决书后，上诉人和被上诉人均不服仲裁裁决，向江苏省昆山市人民法院提起起诉，江苏省昆山市人民法院以上诉人 2012年度旷工20余天为由，认定被上诉人解除劳动合同合法合理。本代理人认为，本案的分歧焦点是被上诉人解除劳动合同是否合法合理。
二、一审法院认定上诉人旷工20余天与事实不符。
1、旷工的定义：本代理人未能找到“旷工”的法律定义，查询商务印书馆出版的《现代汉语词典》(第5版)，旷工是指(职工)不请假而缺勤。
2、根据被上诉人提交的上诉人的请假卡，除2012年10月8日至2012年10月16日的请假没有被上诉人管理人员签字外，其余时间的请假均有被上诉人管理人员的签字确认。请假事实存在，并且得到被上诉人管理人员的签字确认，一审法院认定其中部分请假为旷工，既不符合旷工的定义，也不符合被上诉人的认知。不管是在劳动仲裁中，还是在一审审判中，被上诉人坚持主张的是“上诉人事假超过14天，以自动离职处理”。在被上诉人提交的上诉人请假卡上，被上诉人记载：全年累计病假90天，事假20天6小时，10月18日开始旷工。同时在10月18日，被上诉人贴出公告：上诉人累计事假超出公司规定，视为自动离职处理。
3、上诉人病假期满后，即多次通过短信，电话等形式与公司管理部蔡美雅经理联系，蔡美雅经理答应上诉人可以再休息十天半月(有录音为证)。被上诉人是认可 2012年10月8日至2012年10月16日上诉人请假事实的，所以2012年10月18日被上诉人贴出公告：上诉人累计事假超出公司规定，视为自动离职处理。
一审法院认定上诉人旷工20余天与事实不符。
三、2012年度上诉人请假较多主要是为看病
2012 年始上诉人右侧髋关节出现疼痛，上诉人多方就诊，上海市第六人民医院诊断为“右髋关节脱位”，并告知上诉人必须住院手术。上诉人手术后疼痛未见缓解，故又多次就诊，这是上诉人在病假期满后继续请假的原因，上诉人也确实于2012年11月15日至2012年11月26日在上海市第六人民医院做了第二次手术。上诉人3月5号，3月6号，6月28日，7月4日，7月5日在向公司请假时均讲明请假事由是看病。
上诉人在被上诉人单位工作3年多，上诉人老实本分，被上诉人是知道的。但被上诉人还是在上诉人两次手术之间，粗暴地以上诉人累计事假超出公司规定为由，解除与上诉人的劳动合同。
四、上诉人知道被上诉人寄出的通知书内容后即去被上诉人公司报到
被上诉人于2012年10月15日向上诉人寄出通知书，告知上诉人接到该份通知书后三日内务必去公司上班，否则以连续旷工三日以上未去公司办理任何请假手续为由视为自动离职。
上诉人因感觉身体仍不适，2012年10月16日去公司请假。被上诉人管理部蔡美雅经理告知上诉人通知书内容。蔡美雅经理告知上诉人：既然你已经来了，有一封公司寄到你住处的信你拒收就行了。上诉人回住处后按照蔡美雅经理的意思于2012年10月16日拒收该信。10月17日上诉人去公司上班2个小时，因右腿疼痛难耐请假回家，10月18日上诉人去公司上班，但门卫不让上诉人进厂门。后得知被上诉人在10月18日已贴出公告，以上诉人累计事假超出公司规定为由，视上诉人为自动离职。
即便上诉人10月16日收到该信，按照通知书的内容，17，18，19日没有去公司上班，视为自动离职。最早解除劳动合同应该是20日，而被上诉人于18日就贴出了公告视上诉人为自动离职。
五、被上诉人单方解除与上诉人的劳动合同不符合程序规定
对于用人单位单方解除劳动合同，法律法规有相应程序规定。
《劳动法》第三十条规定：“用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理;劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。”
《工会法》第二十一条规定：“企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。”
《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”
依据上述规定，工会程序是用人单位单方解雇员工的必经程序。被上诉人单位成立有工会，即便被上诉人解除劳动合同符合实体法规定，因未履行工会程序，也应支付上诉人赔偿金，更何况本案解除劳动合同在实体法上也不能成立。
六、被上诉人应改变错误认定，使上诉人能领取失业金
上诉人因两次手术花费较大且需要一定时间的休息，又因被上诉人单方解除劳动合同，生活一时无着，本可以领取一段时间的失业金维持生计。根据社会保险的相关规定，劳动者自行解除劳动合同不能领取失业金。本案明明是被上诉人单方解除劳动合同，强词夺理说成是上诉人自动离职，使上诉人不能领取到失业金。被上诉人应改变错误认定，实事求是地注明是单位单方解除劳动合同。如果因为被上诉人的过错，使上诉人不能领取失业金，被上诉人应承担相应的责任。
江苏**律师事务所：
年 月 日
单位违法解除劳动合同还是劳动者自动离职（代理词）
上一篇：劳动者竟业限制纠纷
下一篇：如何落实劳动者的带薪休假制度