本案中违法发包方与劳动者之间不存在劳动关系
代理词
审判员：
山西仁鑫律师事务所接受本案被告某某集团建筑安装工程有限公司(下称某某公司)的委托，指派我们作为其代理人依法参加本案一审诉讼。通过庭审调查、举证、质证，本案事实已经查明。代理人认为原告之诉既无事实根据，也无法律依据，应判决驳回其诉讼请求。现结合本案事实及相关法律法规，发表如下代理意见，供法庭参考：
一、原告之诉无事实依据，原被告之间的关系不符合劳动关系的特征。
(一)原告自带工具前往晋东棚户改造工程17号楼项目工地(下称17号楼项目工地)干活，实际上与彭某某之间成立了承揽关系。
承揽关系与劳动关系的一个主要区别是：劳动关系中是由用人单位提供生产资料，劳动者仅需付出劳动即可;而承揽关系中，承揽人以自己的设备、技术和劳力，按照发包单位的要求完成一定的工作，发包单位根据承揽工作成果，验收合格后支付报酬，在双方当事人之间形成的经济合同法律关系。
庭审查明，17号楼项目工地的木工项目由自然人彭某某承包。原告何某某系东方雅苑项目工地上的木工工人，只是因为该工地停工，为了多赚钱而临时到17号楼项目工地做木工活。而另一个重要事实即原告在前往该项目工地干活时是自带切割机和钉锤等劳动工具，这符合承揽关系的构成要件，因此，原告只是与彭某某之间成立了承揽关系。
(二)原告并非被告方职工。
如上所述，原告与17号工地木工分项承包人彭某某之间成立了承揽关系，而这一事实被告方并不知情。原告没有与被告之间没有签署劳动协议，并非被告直接雇佣的员工。
此外，被告某某集团有限公司作为一家国有大型综合性建筑施工企业，在人事选任方面有严格的制度和标准，不仅门槛高，而且需要通过被告方人事部门的考核。因此，结合这些条件，原告也很难成为被告的职工。
(三)原被告之间的关系没有行政隶属性，不具备法定的事实劳动关系的构成要件。
根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(下称《通知》)第一条规定，事实劳动关系成立必须同时具备三个条件，但原被告之间明显不符合第二个条件即“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。这是因为：其一，被告作为正规建筑公司，有严格的管理制度。被告在工地现场设有临时宿舍，工人按照统一要求不得在外居住。但是原告在17号楼工地工作期间，每天下午五点即返回东方雅苑工地宿舍。而且，被告也会根据管理规定给其工人统一配发工作服，而原告却没有。这些事实说明原告并不受被告的管理与指挥，也不适用被告的内部规章制度;其二，原告的报酬为每日280元，是由木工分项承包人彭某某按日给付，而非由被告支付;其三，无论是被告还是彭某某，都无权要求被告每日必须到场工作，而是否到工地干活完全由原告自主决定，上述事实说明原告与被告之间并未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，双方之间也不具备劳动关系的一般特征。
(四)原告在17号楼项目工地工作具有短期性、临时性的特点，与劳动关系的特点不符。
劳动关系是发生在用人单位和劳动者之间的一种稳定的、长期的关系。结合本案来看，原告仅仅是因为其所在的东方雅苑项目工地临时停工，为了多赚钱而临时前往17号楼工地干活。其工作并不具有稳定、长期的特点，这也与劳动关系的特点不符。
二、原告方证人张某某、陈某某等人也非被告方职工，其证言无法证明原被告存在劳动关系。
彭某某在雇佣原告做木工活的同时，也雇佣了本案证人张某某、陈某某等人。这些证人与原告一样，均为东方雅苑项目工地的木工工人。在该工地临时停工期间，自带劳动工具前往17号楼项目工地做木工活，因此这些证人也并非被告方职工，而是与彭某某成立了承揽关系。而《通知》第二条第五款所规定的“其他劳动者”应当为用人单位的劳动者，故上述证人的证人主体身份不适格，其证言不能作为证明原被告劳动关系的证据。
三、原告之诉无法律依据。
原告诉请确认原被告之间成立劳动关系依据的是《通知》第四条之规定，但结合《通知》本身的特点以及相关司法解释，第四条之规定显然无法作为认定原被告成立劳动关系的依据，理由如下：
其一，虽然该《通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。但是该条规定的内容应当在满足《通知》第一条规定的前提下方才可以适用。如前所述，由于原被告之间的关系不符合第一条第二款之规定，故第四条适用于本案的前提不存在。
其二，《通知》第四条规定的内容是与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定相悖的。该《解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”这一司法解释的内容已经明确了发包人在明知分包业务的雇主无资质的条件下，应当对其雇员的人身损害承担连带赔偿责任，这也明确了发包人与雇员之间并非劳动关系。《通知》作为劳动部发布的规范性文件，其效力当然低于最高人民法院的司法解释，所以在审理中，该司法解释可以作为法律规范可以直接适用，而《通知》作为规范性文件却不能直接适用。
综上所述，原被告之间并未建立事实劳动关系，原告之诉既无事实根据也无法律依据，应依法判决驳回其诉讼请求。
以上代理意见请法庭认真考虑并采纳。
代理人：山西仁鑫律师事务所
律 师：康伟
年 月 日
本案中违法发包方与劳动者之间不存在劳动关系
上一篇：如何落实劳动者的带薪休假制度
下一篇：纪检监察党员*述职述廉报告