八冶公司诉东起安装公司建设工程合同纠纷一案代理词
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
甘肃元成彤律师事务所依法接受本案本诉原告八冶公司的委托，特指派我担任其与东起安装公司建设工程合同纠纷一案的一审诉讼代理人，参加本案的诉讼活动。接受指派后，查阅了本案全部材料，又参加了今天的庭审活动，现我根据法庭总结的争议焦点，结合本案事实及有关法律法规，发表如下代理意见，供合议庭合议时采纳。
因本案兼有本诉和反诉，且贵院将本诉和反诉合并审理，故代理人就本案的本诉和反诉一并发表代理意见如下：
一、关于本案中本诉原告和本诉被告于2009年2月3日签订的《建筑安装工程总分包协议》(以下简称《协议》)的效力。
合同系当事人合意之产物，但合同之效力却不完全由当事人双方所决定，合同是否有效应以《*合同法》及其他相关法律、法规的规定作为认定的依据。
根据《*合同法》第二百七十二条第二款的规定，总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。
结合本案，本诉原告于2008年9月6日中标承建某某有限公司员工宿舍楼工程，并于2008年9月18日双方签订了《建设工程施工合同》。于2009年2月 3日，本诉原告下属的第四分公司与本诉被告签订了《协议》，将本诉原告承包建设的某某有限公司员工宿舍楼工程全部转包给本诉被告，并对工程的期限、工程的造价、工程的质量、违约责任等做出了明确的约定。
本案中，本诉原告作为总承包人，将其承包的全部建设工程转包给本诉被告，严重违反了《*合同法》第二百七十二条第二款的禁止性规定，根据《*合同法》第五十二条第(五)项的规定，本诉原告和本诉被告于2009年2月3日签订的《协议》属于无效合同。
二、关于本案所涉工程价款的结算。
本案所涉1#宿舍楼工程及仓库工程的工程价款应当按本诉原告和本诉被告双方的约定进行结算。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第十六条第一款的规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。根据《*合同法》第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
本案中，本诉原告与本诉被告在《协议》中明确约定了工程价款、计价标准、工程签证变更和违约责任，尽管该《协议》无效，但并非因工程价款、计价标准、违约责任的约定无效而无效，也并非双方意思表示不真实而无效，而是由于转包行为违反法律的禁止性规定而无效。依据上述法律规定，《协议》中有关工程价款的结算条款、违约条款等条款仍然是有效的，另外，根据民法中意思自治原则和诚实信用原则，有关工程价款也应按照《协议》中关于结算条款及违约责任条款的约定结算。因此，1#宿舍楼工程及仓库工程的工程价款应当按本诉原告和本诉被告双方的约定进行结算，本诉被告主张按本诉原告中标的工程造价结算工程款，于法无据，于理不合，既违反了合同法相对性原则，又违背了民法诚实信用原则。
具体结算如下：
(一)关于某某有限公司1#宿舍楼工程价款的结算
1、建筑面积：根据贵院委托某某会计师事务有限公司对1#宿舍楼及仓库工程建筑面积、变更项项目价款等进行评估后，出具的《关于某某有限公司一号宿舍楼工程的部分争议工程造价的审核报告》(以下简称《审核报告》)，某某有限公司1#宿舍楼建筑面积为2869.63平方米。
2、工程基价：根据《协议》第五条的约定，工程价款按建筑面积每平方米870元计算。
3、关于质保金：根据《协议》第六条第3项的约定，质保金比例为5%。
4、关于税费：根据《协议》第五条的约定，税费由本诉被告按3.35%向本诉原告缴纳，由本诉原告代扣代缴。
综上，某某有限公司1#宿舍楼工程造价应为2496578.10元(2896.63㎡×870元/㎡)，质保金为124828.91元(2496578.10元×5%)，税费为83635.37元(2496578.10元×3.35%)，进行相应扣减后，本诉原告应支付的工程价款为2288113.82元。
(二)关于仓库工程价款的结算
根据本诉原告与本诉被告2009年9月28日签订的《退场结算协议》，明确约定仓库工程原合同价款为78万元，本诉原被告双方对此均签字确认，本诉被告也没有对该价款提出过任何异议。之所以在《退场结算协议》中只对仓库工程的合同价款做出约定说明，就是因为双方没有其他关于仓库工程的书面合同，为了防止对方出现反悔、不诚信的情形，特意将仓库工程的合同价款78万元在《退场结算协议》中予以明确的约定和说明，该约定和说明是对本诉原被告双方之前关于仓库工程价款约定的一种书面确认，应当对本诉原被告双方均具有约束力，且本诉被告并没有举证证明《退场结算协议》存在无效和可撤销的事由。因此，应当认定仓库工程的造价为78万元，扣除本诉被告尚未完成的工程价值11372元、质保金39000元(780000元×5%)、税费26130元(780000元 ×3.35%)，本诉原告应支付的仓库工程价款为703498元。
(三)关于本案所涉工程变更项项目价款的结算
本案所涉工程变更项项目价款应当按《审核报告》的审核结论结算。
本案中，本诉原被告双方对1#宿舍楼及仓库工程变更项项目价款存在很大的争议，后经贵院委托具有资质的某某会计师事务有限公司对本案所涉工程变更项项目价款进行评估，并依法出具了《审核报告》，该报告书合法、客观、有效，应当对报告书的审核结论予以采纳。
根据某某有限公司依徐矿集团和上诉人的要求于2010年6月1日出具的《关于某某有限公司1#楼及仓库工程结算的说明》和2010年6月12日出具的《补充说明》，本案所涉及的2008年10月20日关于土方夯填的工程签证已经包含在原设计图纸中，该签证单的事实不存在，结合《审核报告》的审核结论，该签证单所涉工程造价应当予以扣除。另外，关于1#楼阳台部分已经包含在合同总价款中，不应当另行结算。因此，根据《审核报告》的结论，本案所涉工程变更项项目价款应为38697.82元，结合《协议》第九条关于工程变更签证的约定，该变更费用应扣除税金1296.38元(38697.82元×3.35%)、管理费3095.83元(38697.82元×8%)，故本案所涉工程变更项项目价款应按34305.61元结算。
(四)关于罚款及修复费用的承担
本案所涉及的罚款305000元及维修费用19413元应当由本诉被告承担。
根据《1#宿舍楼、餐厅工程验收纪要》，本诉被告承建的某某有限公司1#宿舍楼工程存在严重的质量问题，经本诉原告多次交涉催促，本诉被告一直拒接电话，且不予回复。某某有限公司几次三番下发整改通知，无奈之下，本诉原告组织自己的班级对工程存在的问题进行整改修复，整改修复项目与整改通知书一致，修复费用合计人民币19413元。
根据《处罚通知单》、《关于对八冶某某公司项目部1#宿舍楼工期、质量的处罚》，本诉被告在施工过程中偷工减料，无故拖延工期，其承建的工程存在严重的质量问题，一直没有通过全面验收，致使某某有限公司对本诉原告百贯沟煤业公司项目部作出处罚，罚款共计人民币305000元。
上述修复费用及罚款均系本诉被告的过错行为所致，不仅给本诉原告造成了巨大的经济损失，而且严重影响了本诉原告的声誉，根据《*民法通则》第一百零六条第一款、《解释》第三条第一款第一项的规定，以及《协议》中关于违约的约定，本诉被告应当承担因其违约行为给本诉原告造成的经济损失，包括上述修复费用19413元和罚款305000元，共计人民币324413元。
根据上述(一)、(二)、(三)、(四)四项，本诉原告应向本诉被告支付的工程价款包括某某有限公司1#宿舍楼工程价款、仓库工程价款，以及工程变更项项目价款共计人民币3025917.43元。而依据本诉原告提供的第六组证据证明，截止到本诉原告提起诉讼之日，本诉原告已经向本诉被告支付工程款共计人民币 3614568.1元，本诉被告实际从本诉原告处超领工程款共计人民币588650.67元。因此，本诉原告要求本诉被告退还超领的工程款符合事实，于法有据，合情合理。同时，本诉被告还应向本诉原告赔偿因其违约行为给本诉原告造成的经济损失人民币324413元。
三、关于本案本诉被告提供的证据
对于本诉被告提供的证据，代理人提出如下意见：
1、本诉被告提供的一系列月报表只能用于证明工程施工形象进度，不能用作工程价款的结算依据，无法达到本诉被告的证明目的;
2、本诉被告提供的《建筑工程结算书》系本诉被告单方委托有关机构评估的，并未经过本诉原告的同意，且该结算书中涉及的部分工程是由本诉原告自行建设，本诉被告无权对本诉原告所建工程进行结算，因此该结算书的数据失实，对其客观性存有异议;
3、本诉被告提供的《塔吊租赁协议》与本案无关，对其关联性和客观性存在异议;
4、对于本诉被告提供的法院裁定书，代理人认为该证据无法证明其损失，也不能否定本诉原被告双方于2010年1月29日签订的《塔吊抵押协议》及2010年2 月5日签订的《补充协议》的效力。根据双方签订的《塔吊抵押协议》和《补充协议》可以推断，本诉原告已经将工程款付清，只是为了解决农民工工资问题，本诉原告只能要求本诉被告采用实物抵押的方式支付农民工工资，否则本诉原告为何不直接支付工程款，而是采用实物抵押的方式?因此，该证据不能达到本诉被告的证明目的，根据《*民事诉讼法》及《*物权法》的相关规定，本诉被告以此要求本诉原告进行赔偿与本案事实不符，于法无据。
综上所述，本诉原告与本诉被告签订的《协议》因违反《*合同法》的禁止性规定，属于无效协议，但双方在签订《协议》时的意思表示真实，我们不能因此否定《协议》中关于结算、清理及违约条款的效力。
根据《*民法通则》第四条、第一百零六条、《*合同法》第六条、第九十八条、《解释》第十六条的规定，本诉原告按照《协议》的约定结算工程款，要求本诉被告退还其超领的工程款，并支付相应的利息，以及要求其赔偿损失，于法有据，合情合理。相反，本诉被告提出反诉要求按照本诉原告中标的工程造价结算工程款及要求本诉原告进行赔偿的主张与事实不符，于理不合，严重违背了意思自治原则、诚实信用原则和合同的相对性原则。因此，请求贵院依法支持本诉原告的全部诉讼请求，驳回本诉被告的反诉请求，以维护本诉原告的合法权益。
此致
某某市某某县人民法院
八冶公司诉东起安装公司建设工程合同纠纷一案代理词