上诉人潍坊市潍城区于河镇人民*因建设承包合同纠纷一案

山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2002）东中经终字第51号

上诉人（原审被告）潍坊市潍城区于河镇人民*，住所地潍坊市潍城区于河镇。

法定代表人褚永生，镇长。

委托代理人张坤明，山东中强律师事务所律师。

委托代理人陈衡芝，山东中强律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）胜利油田胜卫建筑安装工程公司，住所地东营市东营区泰山路212号。

法定代表人宋希平，经理。

上诉人潍坊市潍城区于河镇人民*因建设承包合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2000）东经初字第163号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人张坤明、陈衡芝、被上诉人的法定代表人宋希平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院查明，1994年4月20日，原胜利油田人民检察院劳动服务公司（以下简称“检察院服务公司”，原告胜卫公司前身，甲方）与潍坊市潍城区新生建筑公司（被告于河镇*前身的杏埠镇*开办，乙方，以下简称“新生公司”）签订工程合同书一份，合同约定，甲方为乙方提供必要工程任务，由乙方独立组织施工，独立经营、核算，自负盈亏；乙方向甲方缴纳盈余公积金60000元/年（自1994年4月20日起至1995年4月20日），预交40000元，余款20000元按月平均缴纳；该合同已实际履行。1994年4月18日，新生公司向检察院服务公司缴纳盈余公积金40000元；该合同签订后，检察院服务公司便将其从建设单位胜利石油管理局电力管理总公司承建的变电所工程交由新生公司进行具体施工，变电所工程自1994年5月14日开工至1996年12月31日竣工。在施工过程中，经实际结算，原告超付工程款292082.12元，由原告提交新生公司59张领款单据及其驻工地代表于开河出具的盖有法定代表人于开胜私章的“终期结算书”加以证实。在诉讼过程中，被告方申请对于开河笔迹的真实性及盖章、书写时间进行鉴定。鉴定结论为“于开河笔迹真实，对盖章、书写时间无法鉴定。

原审法院认为，检察院服务公司与新生公司所签订的变电所工程建设合同，双方意思表示真实一致，但双方所订立合同是建筑工程转包合同，因其工程转包性质违反有关法律规定，故转包合同应当认定无效。根据合同约定，检察院服务公司将其承包的变电所工程转包给新生公司，新生公司按约每年向检察院服务公司交纳盈余公积金60000元，此约定违反了有关法律规定，应为无效约定。根据原告提供的新生公司已从检察院服务公司领用工程款的59张单据及双方的“终期结算书”，可以认定，原告实际超付新生公司工程款 352082.12元，即新生公司欠检察院服务公司多拨付的工程款352082.12元，扣除新生公司已支付的40000元及不需支付的20000元盈余公积金，实际欠检察院服务公司多拨付的工程款292082.12元。原告所提供的终期结算书是在依据事实的基础上，双方自愿达成的协议，没有任何证据表明新生公司存在受原告威胁的情况，况且原告与于开河并不存在任何利害关系，故被告所主张的原告与于开河进行串通的说法，缺乏事实依据，不予认可。根据所提供的证据表明，于开胜、于开河的签字与盖章行为系职务行为，其行为所产生的法律后果应由新生公司予以承担；因新生公司已被工商注销，故新生公司所负债务应由其开办人杏埠镇*承担，但因杏埠镇*已被实际行政撤并于被告于河镇*，故该民事责任应当由于河镇*承担；新生公司注销登记中有关该公司责任承担应由于开胜等人负责处理的约定，属规避法律行为，应当无效；另根据于开胜出具的证明、于开河所出具的证言证明等，足以证实原告所提供证据的真实性，原告所提供的证据足以证实其主张，故予以认可；被告虽要求鉴定，鉴定机关已鉴定，认为“终期结算书”上“于开河”的个人签字是真实的，但对“于开河”、“于开胜” 私章盖章时间是否为“终期结算书”原件上载明时间这一鉴定要求，因其所提供的检材不足等原因，鉴定机关无法鉴定，故被告所主张的于开河签字盖章时间与在终期结算书上载明的时间不一致的主张，不予采纳。虽双方在转包合同和关于提取盈余公积金的约定为无效，但终期结算书对原告超付工程款的事实和返还时间的约定，符合有关法律规定，予以支持；但对双方滞纳金的约定，因违反法律规定，原告所请求的滞纳金部分，不予保护。原告要求被告返还超付工程款 292082.12元的请求，符合有关法律规定，予以支持。被告所主张的不应承担民事责任，应予驳回的请求，不予采信。根据《*民法通则》第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十四条第四项、《*经济合同法》第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于行政单位或企业单位开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复》、一九九九年二月十二日《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》之规定，判决如下：一、被告于河镇*返还原告胜卫公司超付工程款292082.12元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9200元，由原告胜卫公司负担 2310元，由被告于河镇*负担6890元。司法鉴定费3200元，由被告于河镇*负担。

宣判后，潍坊市潍城区于河镇人民*向本院提出上诉称，原审判决据以认定上诉人方欠被上诉人方超付工程款的证据是伪造的，应对该证据进行鉴定；原审判决适用法律错误，于开河、于开胜在新生公司注销后无权代表新生公司和原杏埠镇人民*；应追加于开河为被告。请求二审法院查清事实、依法改判或发回重审。

经审理查明，原审认定事实清楚，证据充分。

本院认为，上诉人潍坊市潍城区于河镇人民*虽主张被上诉人方提交的证据是伪造的，但其提供的证据不足以推翻被上诉人方的证据，故对被上诉人方提交的证据应予认定，上诉人方欠被上诉人方的工程款应予返还。原审期间已对被上诉人方提交的证据进行过两次鉴定，上诉人关于重新鉴定的申请无充分理由，本院不予采纳。于开河作为发生业务时的直接经办人，其出具终期结算书等证据的行为是代表上诉人方的职务行为，合法有效，故不应追加其为被告。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9200元，由上诉人潍坊市潍城区于河镇人民*承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 来庆云

代理审判员 梅雪芳

代理审判员 侯政德

二○○二年三月二十九日

书 记 员 任艳琳