上诉人邹长江、上诉人*自治区交通厅交通工业总公司与被上诉人邹长江、被上诉人*自治区交通厅交通工业总公司拖欠工程款纠纷一案
*自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2002）藏经终字第17号
上诉人（原审原告）邹长江，男，汉族，1963年2月出生，四川省资中县骝马镇饶钵村八组人。
委托代理人央金，*自治区恒丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）*自治区交通厅交通工业总公司。
法定代表人连大雷，该公司总经理。
委托代理人魏晓霞，*自治区雪域律师事务所律师。
委托代理人吴建明，该公司副总经理。
上诉人邹长江、上诉人*自治区交通厅交通工业总公司（以下简称交通公司），因与被上诉人邹长江、被上诉人*自治区交通厅交通工业总公司拖欠工程款纠纷一案，不服*自治区拉萨市中级人民法院（2002）拉经初字第09号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邹长江及其委托代理人央金、上诉人交通公司委托代理人魏晓霞、吴建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为，1998年9月11日，原告邹长江与被告交通公司工程部签订的内容为原告承建被告承包的错那至勒边防公路改建工程并交付押金的施工协议，由于原告不具备签订承包工程的主体资格，故该施工协议为无效协议。因工程已验收并交付使用，被告应退还原告工程押金80000元并支付资金占用利息，具体从原告要求退还押金的起诉之日至判决之日止。按日万分之二点一计付。原告要求支付工程款的主张，因未能向法庭提交证据证明该事实存在的依据，应承担举证不能之责。依照《*合同法》第五十二条第五项、《*民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告交通公司退还原告邹长江工程押金80000元及资金占用利息3696元（2001年10月26日至2002年6月5日）；二、驳回原告邹长江要求被告交通公司支付工程款及延期付款滞纳金1165350元的诉讼请求；案件受理费16386.75元，原告承担16300元，被告承担86.75元。
上诉人邹长江认为，1998年12月至1999年11月，其修筑了错那至勒边防公路改建工程K39—K42标段的三公里的路段，上诉人完成了其中两公里修筑任务，经交通厅质检部门验收合格并已投入使用。但一审法院认定上诉人只完成K39—K40标段的部分工程，K41标段按上诉人请求分包给他人，显然与事实不符。上诉人承建的上述两公里的造价为186.6万元，被上诉人在施工期间已支付110万元，尚余76.6万元至今未付。同时被上诉人未给上诉人结算 K41—K42标段上诉人已完成的路基工程70%的工程造价25万元左右。共拖欠上诉人工程款101.60万元。并应支付1999年11月底完工至起诉为止两年多的延期支付工程款的滞纳金149350元。上诉人为证实自己所承建的工程的造价，一审庭审时已提交被上诉人承包工程的中标概算书，同时向一审法院证实已实际收到的工程款，但一审法院却以“法庭要求原、被告双方在庭审后十五日内核实账目结算工程款，但原告放弃了该权利，且原告未提交被告所欠款项的有力证据”为由驳回上诉人的请求。但上诉人及委托代理人未收到一审法院的任何核实账目的通知，故何谈放弃？显然完全偏袒被上诉人。一审法院对尚欠的 80000元保证金从起诉之日计算至判决之日，显然不公正。上诉人于1998年9月向被上诉人交付20万元保证金，其中12万元于2000年2月29日退还给上诉人，这期间占用时间为一年半，另未退还的80000元保证金从交付至今已两年零九个月，作为被上诉人要求上诉人交付工程保证金显然无法律依据，故该行为应认定无效，应从收取之日至退还之日止计算资金占用利息。综上，要求二审法院撤销原判、依法改判并由被上诉人承担一、二审的全部诉讼费。
被上诉人交通公司认为，2002年2月27日本案一审庭审时，合议庭曾给予双方当事人十五天的对账时间，但原告及代理人未来对账。原告既无证据证明，又不核对账目，应承担败诉的责任。而且上诉人与被上诉人之间从未建立所谓包工包料的工程承包关系，上诉人主张的101.6万元的所谓工程款及滞纳金毫无事实和法律依据。上诉人所做的一切仅为劳务。上诉人所做的K39—K40标段的工程造价为1474210元，而非上诉人所诉请的186.6万元。这有被上诉人与*天路公司（发包方）的工程承包协议和*天路公司对该两段工程造价的复核意见为凭。上诉人扩大标的造价与事实相违背，其扩大工程量的诉请也与事实不符。上诉人实际只完成K39标段的全部和K40标段的部分工程。K41和K40的其余工程由他人完成。就K39、K40标段工程，被上诉人耗资如下：上诉人以各项名义直接打借条借支现金784595元；领取材料计款90376.60元；被上诉人直接组织水泥等施工材料130120元；被上诉人直接付民工劳务费153920元、付民工生活费3185元、为民工办边境通行证110多张花费2924元、派工地技术员和管理人员的工资11909.72元；上诉人的委托代理人黄先顺书面第二次要求砍去的K40标段的部分工程为336216元；付错那56185部队电缆线损失赔偿费62100元；因找不到上诉人请何先清返工耗资113380元；工程设计变更减少预算80457.65元；上诉人带群众闹事，提前骗退的工程押金12万元；另外上诉人应得的K41标段的 41880元；被上诉人实际已向上诉人支付1755743.06元，超支281533.06元。另外，上诉人交押金实为17万元。至今只有5万元待退。对此5万元，上诉人施工中弃工地而去，劳务质量出现严重问题，给被上诉人造成极大经济损失，上诉人已丧失主张权。综上，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
上诉人交通公司提出上诉，要求撤销原审判决的第一项判决内容。认为原审认定“被告尚欠原告押金80000元”有误。判令“被告退还原告工程押金80000 元及资金占用利息3693元”是错误的。因为，被上诉人邹长江交付给交通公司的押金为17万元，上诉人已退还12万元，尚欠50000元。原判认定承包合同无效，故所谓的资金占用利息不受法律保护，而且50000元应作为邹长江对交通公司损失的赔偿，不予退还。
被上诉人邹长江对上诉人交通公司的上诉意见认为，押金交付为20万元，退12万元后仍余80000元未退，要求返还并支付资金占用利息。
二审经审理查明，1998年9月11日，交通公司工程部（甲方）同邹长江（乙方）签订一份协议，约定由邹长江向工程部交押金80000元，作为工程部给邹长江工程的保证金，如工程部违约，赔偿80000元押金的50%，即12万元给邹长江。之后，邹长江以每公里40000元的形式于当日向工程部交纳押金 80000元、12月2日分两次向工程部交纳90000元和30000元共计120000元押金。三次共交付200000元。交通公司本预备将5公里标段的边防公路改建工程交给邹长江承包，后由于种种原因改为3公里，交通公司便于2000年2月29日将其中的120000元押金退还给邹长江。
以上事实由有协议、收据、保证书等在卷为证，且双方经庭审调查、质证对此事实无争议。
1998年11月至1999年12月期间，邹长江开始并结束对错那至勒边防公路K39—K41标段的改建工程的施工。经庭审查明，K39标段的工程施工，确系邹长江完成，双方对此无争议。对K40标段的工程，交通公司认为邹长江完成了部分，其余工程造价为336216.00元的部分工程，由阿白完成，不属于邹长江完成的工程量之中。而邹长江认为这段均应属于其完成的工程量，因为阿白系其下边的一个施工小组，对此邹长江举证如下：关于邹长江支付阿白工资及水泥、砂石材料，由阿白签字的欠条、领条共4份；2000年1月31日邹长江与交通公司工地领导牛世勋商议计付阿白工资的条子；邹长江于2000年11月4日给交通公司领导的信函，其主要内容为说明阿白1999年4月8日来队干活时，牛世勋经理说明阿白是帮邹长江队来搞突击的。以后每立方米付阿白的工钱由邹长江队自己决定。邹长江在信函中同时说明已付阿白100394.00元。如公司多付钱给阿白，一切法律后果由公司自负。该信函上交通公司张光勤签有“经牛经理和我讲过此事，情况属实”的字样。交通公司对此无相应的反证，只是确认最后结算给阿白的工程款项为336216.00元。
对K41标段的工程，邹长江认为其完成的工程量为路基的70%，该造价为25万元左右。对此主张，邹长江没有能够提供确凿的证据，只是提供一些当时和此段开工时间相吻合时，其领取炸药的证据，以印证炸药的领取量同路基70%的炸药需要量相等。而交通公司则认为邹长江完成了K41标段的4000m3的路基土方工程，工程造价为41880.00元。并提供1999年4月4日，由邹长江全权委托的负责人黄先顺及工程有关负责人等6人参加并签字的一份验收说明，证明其主张。
对K42标段的工程，经相关证据证明，确系邹长江本人及其全权委托办理工程上一切事物的委托代理人黄先顺要求指挥部砍去的。
以上关于邹长江所完成的工程量的相关证据，均在卷为证，经开庭质证和本院的审查，可以采信。
本案双方当事人签订的施工协议，没有约定工程的总造价，对此邹长江认为其修筑的K39—K41的工程总造价为1866000.00元，其理由为当时交通公司的领导曾在工地给其发施工图预算表时说过公司已抽去21%的管理费。故邹长江认为应当在该施工预算表上给其定的工程总造价147421.00元之上，再加上抽去的21%的管理费391860.00元。共计1866000.00元。交通公司则认为该标段的工程总造价应当是147421.00元，证据是根据预算表和设计院两次核算，对当时修筑错那边防公路K26—K45共18公里标段的10个施工队公布的造价。即10个施工队的总造价为9303315.00 元。其中，邹长江的标段造价为147421.00元。邹长江对交通公司当时公布的造价147421.00元无异议，只是主张应当再加上抽去的管理费，才为实际的造价。
另查明，由于邹长江承建的K39—K40标段存在质量问题，经交通公司通知，邹长江未及时返回工地进行返工维修，故交通公司找何先清进行返工、维修，支付费用113380.00元；交通公司还主张由于邹长江在施工过程中损坏了部队的电缆线和空架线，造成交通公司赔偿费62100元，对此，交通公司提供了邹长江签字认可损坏电缆线1100米的凭证，但未向法庭提交任何向部队付款的凭证；交通公司还主张因变更设计减少费用80457.65元，应由邹长江工程款中扣除，对此，交通公司提交了相应的证据。
最后，经邹长江同交通公司在法庭主持下对账，双方确认邹长江已从交通公司领取各种款项共计1075010.60元。
以上事实有通知、情况通报、文件批复、证言、合同、收据在卷为证，经庭审质证和本院审查，均可采信。
本院认为，上诉人邹长江同上诉人交通公司签订的工程承包协议，由于邹长江不具备承包工程的资质等级，不符合承包工程的主体资格，属于违法承包。而交通公司在明知对方不具备承包主体资格的情况下，违法发包，双方的行为违反了有关建筑法规的规定，故双方的协议为无效协议，一审法院对此认定无误。本院对此予以维持。因该协议取得的80000元押金，交通公司应返还给邹长江，并支付占用该资金的利息损失，鉴于该押金还具有工程质量保证金的作用，该押金的占用利息计算从邹长江承包工程竣工验收之日至二审判决之日止，按日万分之二点一计付。（2000年12月1日至2002年11月10日为止）。对上诉人邹长江上诉状中要求交通公司从收取80000元押金之日计付资金占用利息的主张，鉴于一审起诉时没有此项请求，不予支持。
对上诉人邹长江完成的K39—K41标段的工程造价，鉴于邹长江所提出的1866000.00元的造价，无相应的有力证据证明和支持自己的主张，故采纳上诉人交通公司依据原总合同所做的复核意见后，经设计院两次核算，对10个施工队公布的造价1474210.00元。且邹长江只是在诉讼中主张再加上抽去的管理费构成自己所主张的1866000.00元。对1474210.00元的造价，邹长江当时是认可的，也是按这个造价进行的施工，而且在施工过程中，未对此造价提出任何异议。
对上诉人邹长江完成的工程量，本院认为，对K39标段双方均承认为邹长江所完成，，对此本院予以确认。对K40标段的工程，由于从邹长江提供的证据来看，阿白确系邹长江下边的一个施工小组，否则邹长江不可能向其支付工资，及供应沙石等材料，作为交通公司的领导更不用同邹长江商议应如何计付阿白的工资，且交通公司对此无相应的反证。交通公司也承认除去阿白完成的工程量，K40标段的其余工程为邹长江完成。故阿白作为邹长江的一个施工组完成的工程量，也就是邹长江完成的工程量，K40标段的工程就应认定是邹长江所完成。K41标段的工程，鉴于上诉人邹长江主张的其已完成路基70%，造价为25万元左右的工程，无相应的确凿证据，本院对此主张不予支持。相反，由于上诉人交通公司能够提供邹长江完成K41标段路基土方4000m3的证据，应认定其主张，综上，邹长江实际完成的工程量为2公里零4000m3的路基土方。上诉人交通公司应据此结算工程款。
另根据相应的证据，交通公司提出扣减邹长江工程款中维修返工的费用113380.00元及变更设计减少的费用80457.65元，鉴于邹长江无相应的反证，本院予以支持。对交通公司提出的扣减其替邹长江支付部队的电缆赔偿费62100元，鉴于交通公司只提供邹长江认可损坏电缆线1100米的凭证，却未提交其向部队支付62100元的付款凭证，故对此主张在本案中不予支持。如交通公司在工程全部结算后，有此付款证据，可另案起诉。对邹长江已实际领取的款项 1075010.60元，应当从交通公司应向邹长江支付的工程款中予以扣除。依据《*合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十条、第二百七十二条第三款，《*建筑法》第六十七条第一款、最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（法释[1998]14号）第三条第二款和《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第二条之规定，判决如下：
一、上诉人邹长江与上诉人交通公司所签工程承包协议无效；
二、维持一审法院判决的第二项内容；
三、上诉人交通公司应向上诉人邹长江支付工程款1516090.00元（壹佰伍拾壹万陆仟零玖拾元整）；
四、上诉人交通公司应退还上诉人邹长江工程押金80000元及从2000年12月1日至2002年11月10日止，以日万分之二点一计付资金占用利息共计11844.00元（壹万壹仟捌佰肆拾肆元整）；
以上第三项和第四项判决给付款项共计1607934.00元，从此款中应扣减邹长江已领取的款项1075010.60元、K39—K40标段设计变更减少投资款80457.65元、支付何先清返工补做邹长江 K39—K40标段工程款113380.00元，三项共计1268848.25元，最后上诉人交通公司实际应支付上诉人邹长江工程余款339085.75 元（叁拾叁万玖仟零捌拾伍元柒角伍分整）；
该给付款项应自本判决生效后10日内给付，若逾期给付，按中国人民银行规定的同期流动资金利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计19406.75元，由上诉人邹长江负担9703.375元，由上诉人交通公司负担9703.375元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 守 晔
代理审判员 索 娜 吉
代理审判员 洛 桑
二00二年十一月十日
书 记 员 达娃次仁