我国合同法中代位权制度之功能缺陷

债权人代位权(以下简称代位权)，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义行使债务人的权利。代位权制度始创于《法国民法典》，初衷在于弥补其国家强制执行法的不足，为保障债权的顺利实现、维护交易安全提供有效途径，这一制度先后被西班牙、意大利、日本等多国所采鉴。我国于1999年在新合同法中引进了代位权制度，该法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”其立法目的是为了促进解决市场经济发展过程中大量孳生的三角债以及债务人逃废债问题，但令人困惑的是，从实际运行看，代位权制度的功能远未得到有效发挥，不少法院至今未曾受理过一件代位权纠纷案件。本文试从代位权的性质和功能入手，对我国合同法中代位权制度的缺陷进行分析，进而提出立法修改建议，以期对代位权制度作进一步完善。

一、 代位权制度的功能分析

(一)代位权的性质

代位权的性质是代位权理论中的难点问题，同时也是分析代位权制度功能的前提和基础。民法理论对代位权的性质一直有不同的认识，尤其在最高人民法院发布《关于适用<*合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》)后，我国民法学界对代位权的性质展开了热烈的讨论，主要有以下几种观点：

1、代位权是形成权。该观点又分为两种意见，一种意见认为，代位权并不是对于当事人的权利，也不是对于当事人财产的支配权，它在性质上属于形成权，即代位权是仅依债权人一方的意思表示就可以自己的名义代债务人行使权利的权利，而不必取得债务人的同意。另一种意见认为，代位权行使的效果，使债务人与第三人之间的法律关系发生变更，但此种变更乃基于债务*利的作用，与固有的形成权不同，故属于广义的形成权。

2、代位权属于广义的代理权。该观点认为，代位权以行使他人的权利为内容，故在性质上不属于债权，而属于广义的代理权。

3、代位权是请求权。该观点认为，尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。《解释(一)》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”按此规定，债权人可直接请求次债务人向其履行清偿义务，该规定实际上已肯定了代位权的请求权(债权)性质。

4、代位权是一种法定的债权权能。该观点认为,债权的内容不完全限于请求权，法律在请求权之外专门规定了特殊的债权权能，其中包括债的保全权能，这种权能是债权人所固有的，一旦债权人享有债权就应当享有代位权 。此观点与第三种观点基本相同，即认为代位权本质上属于债权。

笔者认为上述观点均未能够揭示代位权的本质特征：

首先，代位权不同于单纯的形成权。所谓形成权，是指当事人一方可以自己的行为，使自己与他人之间共同的法律关系发生变化的权利。形成权具有以下两个特点：一是权利人的行为具有变更特定法律关系的性质;二是因权利人的行为而变更的是权利人自己或权利人与他人共同参与的法律关系。代位权虽然也具有影响既定法律关系的效果，但代位权发生的根据并非单纯是债权人的单方意思表示，而是基于债务人已有的权利而发生;代位权影响的法律关系并非以债权人自己为主体，而是影响债务人与第三人的法律关系;代位权的行使并不能像形成权那样使相应的法律关系发生实质性变动，即该法律关系的主体、客体及内容俱无变动。

其次，代位权不是代理权。第一，代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人名义与第三人实施的、法律效果直接归属于被代理人的行为;而代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，其目的是为了保护自己的债权，并不单纯是为了债务人的利益;第二，代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内，而代位权人的权限是债权人的债权范围以内;第三，代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格，代位权人一般具有原告资格;第四，代理权除少数来源于法律的设定外，大部分来源于被代理人的委托授权，而代位权只产生于法律的强制性规定，是一项法定权利。

再次，代位权不是债权，它既不属于请求权，也不是一种债权权能。请求权是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，典型的请求权即债权。代位权虽源于债权人对次债务人的债权，但其并非是行使债权人自己的债权，而是债权人代替债务人行使债务人对次债务人的债权，债权人与次债务人之间并无债权债务关系，故代位权本身不是债权。另外，债权人必须通过向法院提起诉讼来行使代位权，而不能直接向次债务人请求清偿，且合同法规定债权人行使代位权的条件并不以债权人的债权到期为要件，即使债权人对债务人的债权未到履行期限，债权人为了保全债务人的权利，也可以行使代位权，这些特点与债权相比均有明显区别。

笔者认为，第一，从内容方面看，代位权是债权人代替债务人行使权利，而不是处分债务人的权利。行使权利与处分权利的性质是不同的。行使权利只是使权利内容得到实现，使债务人得到该得到的利益。而处分权利则是指权利转让、抛弃或使其受到限制等，它可能导致债务*利的消灭。如果允许债权人可以随意处分债务人的权利，不仅会极大地损害债务人甚至次债务人的利益，而且会造成对交易秩序的破坏。因此，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均归属于债务人。由于次债务人与债权人之间并无债的关系，在行使代位权过程中，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务，而只能请求次债务人向债务人履行义务。就此而言，代位权如同代理权一样具有以行使他*利为内容的管理权的性质;第二，从效果方面看，代位权的行使虽未使债务人与次债务人的法律关系发生实质性变动，但毕竟改变了债务人与次债务人之间法律关系的存在状态。就此而言，代位权又具有形成权的一些表征。故代位权的性质正如*学者史尚宽先生所言，为债权人得以自己之名义行使债务*利之实体法上之权利，属于类似形成权之管理权或权能。

(二)代位权的功能

依据代位权的管理权性质、设立代位权制度的初衷、大陆法系国家的相关立法以及传统民法中的代位权理论，代位权制度的功能始终体现为债权的保全功能，同时还兼有补充功能和引导功能。

1、保全功能。

在债的关系生效以后，债务人的所有财产，除对于特定债权人设有担保物权外，都应作为债权的一般担保。即债务人的全部财产应作为其清偿债务和承担责任的财产，该财产简称为责任财产。责任财产不仅作为某一债权人的担保，而且成为全体债权人的共同担保。“责任财产之增减，与债权人之利害，息息相关，因而责任财产如发生不当的减少，而影响于债权之清偿时，法律上乃不能不赋予债权人以防止其减少之权利，俾直接维持债务人之财产状况，间接确保自己债权之获偿。此即保全制度之所由设也。” 可见，法律设定代位权制度的动因，就在于当债务人怠于行使其权利，使其应当增加的财产未能增加，导致其责任财产最终减少时，债权人得以通过行使代位权保持债务人的责任财产，从而确保债务人的债务得以清偿。故行使代位权的目的不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产优先受偿，而是以保全债务人的责任财产，增加债务人的担保资力为目的，为以后的强制执行作准备。

2、补充功能。

合同法实施以前，保证债权实现的手段主要是民事责任制度和债权担保制度，这两种制度均有一定的局限性。民事责任只能实行于债务人不履行之后，且其承担需有债务人偿债资力为基础。如果债务人以积极或消极的方式处分自己的财产,从而减弱或丧失其偿债能力,民事责任制度的功能将严重受损。担保制度虽可不受或少受债务人财产状况的影响，但担保需与第三人履行特殊的法律手续，有时还受到保证人、抵押人、出质人意思的影响。而包括代位权和撤销权的债权保全制度则弥补了民事责任制度和债权担保制度的不足，与民事责任制度、债权担保制度共同构成了完整的债权保障体系。代位权的补充功能还体现为：在以前的司法实践中，当债务人对次债务人有到期债权但怠于行使时，债权人最积极的做法是起诉债务人并申请人民法院将次债务人作为无独立请求权的第三人追加到诉讼中来，以此方式使自己的债权直接及于次债务人。但此种做法因违反债的相对性原则而遭到最高人民法院的禁止;另一种做法就是由债权人与债务人协商由债务人把其对次债务人的债权转让给债权人，从而使债权人以次债务人的债权人的身份向其行使权利，但此做法往往使债务人从该债权债务链条中解脱而不愿被债权人采用;此外，债权人还可以通过由债务人向自己授权，使自己成为债务人对次债务人行使债权的代理人，但该做法则要债权人自己承担讨债的各种费用，且必须依赖于债务人的同意及配合，实现难度较大。可见，增设代位权制度使得在特定情况下，债权人与次债务人之间依法可直接发生法律关系，债权人可直接向次债务人行使权利，从而避免了原来各种迂回做法带来的不公平和低效率。

3、引导功能。

过去，由于法律缺乏必要手段追究次债务人，当债务人沉睡于权利之上、怠于行使对次债务人的债权时，实际往往纵容了次债务人不履行债务，使社会中债不履行情况增多，我国近些年来的“讨债难”现象和“三角债”现象不能说与此无关。增设代位权制度，使债权人对次债务人具有了直接追索的能力，从而起到了引导次债务人及时主动履行到期债务的效果，客观上对解决“三角债”问题有积极作用。

在上述三种功能中，补充功能侧重于代位权制度的法律作用，引导功能侧重于代位权制度的社会作用，而保全功能则是代位权制度法律作用与社会作用的有机统一，故其是代位权制度最核心的功能。

(三)代位权功能的表现

代位权的功能主要通过代位权行使的效力所体现，具体表现为行使代位权取得的财产的分配形式。对此理论上有三种规则：

一是平均分配规则。即次债务人向债务人清偿债务后，该财产应先由法院进行保管，法院再通知债务人的全体债权人申报债权，然后按债权的比例进行分配。

二是优先受偿规则。即谁行使代位权，所获得的财产就归属于谁。《解释(一)》第20条的规定实际上采纳了该规则，并将代位权的债权保全功能更改为债权实现的功能，是对传统民法上的代位权制度的重大突破。作出该解释的主要理由是：其一，如果债权人辛辛苦苦地向次债务人行使代位权，其效果却归属于债务人，并且将它作为所有债权人的共同担保，这对行使代位权的债权人是不公平的，而且会使债权人丧失行使代位权的积极性，破坏了对债权人的激励机制。其二，此解释规定与代位申请执行的司法解释规定在基本精神上是一致的，体现出最高法院司法解释在法理和逻辑上的一致性。其三，此解释规定不仅有利于长期困扰我国经济的“三角债”问题的解决，而且能够节省诉讼成本，符合诉讼经济的思想。

三是“入库规则”。即：债权人只能请求次债务人向债务人履行义务，而不得请求次债务人直接向自己履行义务。债权人行使代位权取得的财产均应先归入债务人的财产，即使在债务人怠于受领的情况下，债权人虽可代为受领，但债权人受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产，该财产与债务人的其他财产一起构成责任财产，作为所有债权人的共同担保，而后依照债的清偿规则向债权人清偿债务。如债权人欲满足自己的债权，应另采取强制执行的方法。各个债权人不管是否行使代位权，都有权就债务人的财产平等受偿。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。“入库规则”与平均分配规则的不同之处在于，其并不要求全体债权人申报债权，只有那些向债务人请求履行的债权人方可实际受偿。

笔者认为，平均分配规则虽强调了债权的平等性，但这种做法不妥。一方面，由法院通知债务人的全体债权人申报债权，实际上迫使债务人进入了破产程序，混淆了代位权诉讼与破产程序，违反了破产法的规定。另一方面，造成未行使诉权的债权人免费搭车，对行使代位权的债权人不公平;优先受偿规则因有利于调动债权人行使代位权的积极性而被我国现今司法所采纳，但存在重大缺陷，后文将详述之;而“入库规则”则有相当的合理性。

从债权的相对性方面看，“入库规则”是在债的相对性原则的框架内设立的。债权属于相对权，“债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务及债权人之权利，乃同一法律上给付义务之两面。此种特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性。其与物权所具有得对抗一切不特定人之绝对性不同。” 债的相对性概括了债的本质特征，并且与物权的绝对性形成了明显的区别，债权不能像物权那样具有追及效力。因而债权债务关系相对人之外的第三人不受特定合同关系约束，特定合同关系债权人对第三人不享有请求权。代位权制度从诚实信用原则出发，突破了传统的债的相对性原则，以牺牲某些个人*为代价，换取商品交换秩序的安全与稳定,应当说有一定的必要性。但是，这种突破只能是有限度和有条件的，绝非意味着能够对债的相对性原则进行否定，“入库规则”的设立恰恰体现了对债的相对性原则的尊重。如果代位权行使的直接效果归属于债权人，就会严重破坏债的相对性原则，不仅危及到契约*和交易安全，而且会混淆债权与物权的界限，进而动摇民法的理论根基。

从债权的平等性方面看，“入库规则”与债权的平等性原则相适应。除担保债权及法律规定的优先债权外(如税款等)，其余债权属一般债权，具有平等受偿性。法律并未赋予代位债权人对债务人的债权拥有优先受偿的权力。如果代位权行使的直接效果归属于债权人，在有数个债权人的情况下，则行使代位权的债权人实际上优先受偿，从而损害了其他未行使代位权的债权人的利益。特别是在其他债权人对债务人提起诉讼甚至已获胜诉判决的情况下，如仍然必须由次债务人向行使代位权的债权人清偿，对其他债权人更是不公平。

在肯定“入库规则”合理性的同时，我们也应当看到，“入库规则”在实践中也存在一定的缺陷，即该规则对债权人行使代位权的激励不足,对债权人行使代位权的努力结果,其他债权人可无条件分享,在客观上挫伤了行使代位权的债权人的积极性。因此，“入库规则”也面临着一个如何改进以适应时代要求的问题。

二、对现行代位权功能定位的反思

笔者认为，最高人民法院将代位权的功能定位于债权的实现，不仅没有达到预期的效果，在某些方面反而限制了代位权的行使，并会与其它法律规定发生冲突，同时该解释因不符合债的相对性原则和债权平等性原则，在理论上难以自圆其说，值得反思。

(一)缩小了代位权的行使范围。根据合同法第73条的规定，代位权行使的前提条件是“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。”即合同法将代位权的客体(标的)限定为债务人的到期债权(专属于债务人自身的债权除外)。《解释(一)》进一步将代位权的客体限定为债务人享有的具有金钱给付内容的到期债权。对此，参与起草该解释的专家认为：“考虑到对非金钱给付内容的权利行使代位权对于债权的保障意义不大而且程序复杂，并有过多干预债务*利之嫌，故合同法解释将代位权的标的限定在具有金钱给付内容的债权，债务人的其他权利不得作为代位权的标的。” 事实上，由于债权人与债务人及债务人与次债务人之间的法律关系是两个分别独立的债权债务关系，而这两个关系中的标的物有可能不一样，如果后一关系的标的物是非金钱性质的，那么让次债务人直接向代位权人履行是不现实的，一方面次债务人没有将标的物变成现金的义务，另一方面代位权人很可能也不想受领其不想要的该标的物，从而导致代位权的落空。如果后一关系的标的是特定物时，让次债务人直接向代位权人履行不仅不现实，甚至有侵犯债务人债权之嫌。由此可见，基于实现债权人债权功能的定位，只能将代位权的客体限定为具有金钱给付内容的到期债权，否则根本无法操作。但这样一来，便大大缩小了代位权的适用范围，使得代位权制度只在少数债的关系中发挥作用，似乎有违我国引进代位权制度的初衷。况且，如果在享有同样债权的债权人之间，仅仅因为其债务人的债权标的物不同，而导致一部分债权人享有代位权，另一部分债权人却丧失代位权，对后者来说便显得不公平。而如果将代位权的功能定位为保全债权，适用“入库规则”，则扩大代位权行使范围便无障碍，故在国外立法中，代位权的客体非常广泛，除了与人身关系密切的权利外，几乎凡是具有财产内容的民事权利，都可以列为代位权行使的内容。

(二)产生了法律上的冲突。

1、与破产法的冲突。

《企业破产法(试行)》第11条规定：“人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止。”第12条规定：“人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效，但是债务人正常生产经营所必需的除外。”第37条规定：“清算组提出破产财产分配方案，经债权人会议讨论通过，报请人民法院裁定后执行。破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;(二)破产企业所欠税款;(三)破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”因此，当债务人是企业法人并已资不抵债时，若代位债权人根据合同法《解释(一)》第20条的规定进行受偿，其他到期债权人可以通过申请债务人破产还债的程序获得救济，终止诉讼或执行程序，当债务人破产时财产只有债务人对次债务人拥有的一项债权时，依破产法规定，应按比例由全体债权人受偿，而不是由只行使代位权的债权人受偿。从而阻止了代位债权人直接受偿，使其代位权落空。

2、与有关执行制度的冲突。

第一，最高人民法院《关于适用*民事诉讼法若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”此条规定的是“代位申请执行”制度，该制度与代位权制度会发生如下冲突：设债务人甲有乙、丙两个债权人，甲对丁有到期债权而怠于行使。此时乙依法行使代位权起诉丁，获得胜诉判决，而丙对甲提起诉讼也获得胜诉判决，且丙依法代位申请执行甲对丁之债权。如依据现行代位权的法律规定，丁应向乙清偿，而依据代位申请执行制度，丁应向丙清偿，由此产生了冲突。

第二，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”按此规定，债务人是个人或不具备法人资格的其他组织时，如其全部财产(含债权)资不抵债，其他经法律确定的到期债权人则可根据该规定达到对债务人财产(债务人的债权)平等受偿的权力，从而使代位债权人不能获得直接受偿。

上述冲突有可能同时发生，例如，在债务人有数个债权人的情况下，有的债权人行使代位权请求次债务人履行，有的债权人申请债务人破产，有的债权人依生效判决申请对债务人执行，还有的债权人依生效判决代位申请对次债务人执行，在这种情况下，冲突更加难以解决。

(三)导致了执行困难。

其一，当债权人与债务人的债权债务关系已经法院判决或调解、或已由仲裁机关仲裁、或已由公证机关赋予具有强制执行效力的公证时，若债权人又向次债务人提起代位权诉讼并获胜诉，便产生了两份生效的法律文书，该债权人就同时有了债务人和次债务人两个清偿者，而两个清偿者之间又不是连带关系，此时法院执行哪份生效的法律文书，是前者还是后者，抑或是两者都可以执行?

其二，如债权人未先向债务人主张其到期债权，而是直接向次债务人提起代位权诉讼并获胜诉，如果次债务人清偿能力有限，只能偿还部分债务，而债务人虽有部分清偿能力，但由于法院已确立由次债务人直接向债权人清偿，对债务人因无可供执行的法律依据而不能对其执行，这时反而损害了债权人利益。

笔者认为，任何一项法律制度的设立和推行，都以付出一定的成本为代价，这在现代法制社会乃属正常现象，但若其成本大于其效益时，这一法律制度的合理性便值得怀疑。固然，为了充分发挥代位权制度的功能，调动债权人行使代位权的积极性是十分必要的，但若以产生如此多的负面效应为代价，恐怕得不偿失。因此，笔者对随意改变代位权性质和功能的做法不敢苟同，但笔者并不反对对传统代位权制度作有益的改进，只是这种改进必须而且只能在科学、合理的框架内进行。

三、代位权制度的完善

(一) 调整立法体例。

关于代位权制度的立法,大陆法系国家有两种不同的选择：一是将代位权制度规定在民法典中。如日本将代位权制度规定在民法典第三编债权的第一章总则当中，法国将代位权制度规定在民法典第三编契约或约定之债的一般规定的第一章预备性规定当中。二是不设立代位权制度,而以强制执行制度取代。如在德国、瑞士,由于强制执行制度较为发达,破产程序十分完备,如果债务人怠于行使权利,债权人可以依据强制执行制度申请法院就债务人的债权予以强制执行,从而可以达到与代位权的行使相同的效果,这就没有必要在实体法上另外设立代位权制度。 我国目前强制执行制度极不完善，尽管在司法解释中规定有“代位申请执行”制度，但严格来说，该制度既无法律上的根据，又无充足的理论依据，且事实上规避了第三人的救济权，故我国在立法上并未以程序法上的强制执行制度替代代位权制度，而是将代位权制度规定在了实体法当中。笔者认为，这种立法选择无疑是正确的，但代位权制度除了适用于合同之债外，理应适用于侵权之债、无因管理之债和不当得利之债，只将代位权制度规定在合同法中，会大大限制其适用范围，故笔者建议将代位权制度规定在我国未来的《民法典》债权法总则中，与债的担保制度处于同等的地位。

(二)“入库规则”的可行性运作。

第一，建议将次债务人的履行对象规定为债务人，这样有利于保障全体债权人利益，符合代位权制度保全债务人财产的目的。同时限制债务人对受领财产的支配、处分权，一旦法院通过裁判允许债权人行使代位权，债务人不得拒绝受领因代位权行使而取得的财产，否则，债权人有权受领而获清偿。债务人也不得为妨碍债权人行使代位权而为诸如抛弃债权、免除债务、让与财产或其他足以使代位权目的落空的行为。

第二，因代位权行使而取得的新的责任财产在一定程度上处于全体债权人的监管之下,对全体债权人负责。除非债务人能清偿全部到期债权,否则不得用该财产向部分债权人履行，若要以此财产清偿债务,则应按比例清偿。在受偿比例上可向代位权诉讼发起人倾斜。

第三，在债务人同意的情况下,行使代位权的债权人可以从次债务人处直接获得清偿,或接受债务人的清偿。如有若干债权人行使代位权,则按比例清偿。

第四，如果债权人行使代位权取得的财产与债务人迟延履行的债权属同种类,则可以主张适用抵销。如不足以抵销若干行使代位权的债权人的债务,则按比例清偿。

总之,对清偿债务的程序安排,既要尊重债务入财产处分的自主权,又要对其加以一定的限制;既要体现债权人平等原则,又要充分考虑对行使代位权的债权人以鼓励,避免出现怠于行使代位权的债权人“坐享其成”的现象，从而达到各方利益的平衡。

(三) 适当扩大代位权的行使范围。

一般认为，债务人对次债务人享有的权利，应具有直接的财产给付内容，除纯粹的财产权利外，其他具有财产性质的权利也可作为代位权的客体。从国外立法看，代位权的行使范围很广泛。例如，《法国民法典》第1166条规定:“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权,权利和诉权专属于债务人个人者,不在此限。”《日本民法典》第423条规定:“债权人为保全自己的债权,可以行使属于其债务人的权利。”《西班牙民法典》、《意大利民法典》以及*地区的立法均规定了广泛的代位权。我国有的学者提出将代位权客体扩张为：1、物权及物上请求权。如所有物权返还请求权。2、形成权。如合同解除权、对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤消权和变更权。3、债权人代位权或撤消权。4、诉讼法上的权利或公法上的权利，如申请强制执行权等。还有的学者提出将代位权客体扩张为： 1、非合同债权。例如，不当得利返还请求权、基于无因管理而生的偿还请求权、股份有限公司对于股东之股金缴纳请求权。2合同上的权利，如对重大误解等民事行为的变更权或撤销权、合同解除权、法定终止权、买回权等。3损害赔偿请求权。主要是违约损害赔偿及侵害财产损害赔偿请求权，人身伤害请求权一般不得代位。10笔者认为，非合同债权和损害赔偿请求权均可归入广义的债权，故只需作扩大解释即可，无需在立法中明示。至于公法上的权利，不宜与私法混为一谈。目前争议较大的是物权能否作为代位权的客体，笔者认为应区别对待，由于所有权是债务人的责任财产，不会因为债务人怠于行使而导致债权人债权的损害，即使债务人的财产被第三人占有，债权人也可以申请法院强制执行该财产，故所有权无需作为代位权的客体。至于担保物权和债务人的代位权或撤消权，如债务人怠于行使则会导致债权人债权的损害。故结合各国立法及我国的债法实践,笔者认为在今后的立法中可将代位权的客体扩张为：1、担保物权。2、形成权。3、债权人的代位权或撤消权。4、诉讼法上的权利。

(四) 准确界定举证范围，科学、合理地分担证明责任。

举证困难是影响代位权功能发挥的最大障碍。债权、债务关系不具有社会公示性，有时还涉及到当事人的商业秘密。债权人要查知债务人对次债务人享有的到期债权非常困难。在代位权诉讼中，存在着多重法律关系,既有债权人与债务人之间的关系,又有债务人与次债务人之间的关系,还有债权人与次债务人之间的关系,不同的法律关系有不同的证据,把全部举证责任都归责于债权人,对于债权人来既不公平的,也不可能。为此，在贯彻“谁主张,谁举证” 民诉法举证总原则下，应尽可能从有利于债权人行使代位权的角度出发，来确立债权人、债务人、次债务人的举证责任。笔者认为，债权人即代位权人举证范围包括:一是举证证明其与债务人之间存在债权债务关系,二是证明债务人对次债务人享有到期债权的证据。为查明债务人对次债务人的到期债权，必要时可申请对债务人进行审计。三是证明债务人怠于行使权利,给自己造成损害的证据。此项举证责任,应按照代位权制度理论和案件实际情况而定,只要债权人有证据证明所附条件成就、期限届满或债权已过履行期,而债务人未作诉讼上之主张者,即可认定债权人已尽举证责任。债务人的举证范围包括:如果债务人否认其与债权人或次债务人存在债权债务关系,则应举证证明;债务人对债权人的一切抗辩事由;如果债权人行使代位权时不尽善良管理人的义务给债务人造成损失的,债务人可以请求赔偿,并负举证责任;债务人否认怠于行使权利亦应提出相应证明。关于次债务人的举证责任：其对债务人的一切抗辩事由,均得以对抗债权人,并对抗辩理由负有举证义务。

四、结语

作为一项古老的民事法律制度，代位权制度能够延续至今并被多国立法所采鉴，其必然有很强的合理性和旺盛的生命力。然而任何事物都有两面性，代位权制度本身亦有其固有的缺陷，主要表现在两个方面：一是 “入库规则”不利于调动债权人行使代位权的积极性;二是举证困难是代位权制度运行过程中难以逾越的障碍。在传统的代位权制度中，第二种缺陷不甚明显，这是因为，在物权可以作为代位权客体的情况下，物权的公示性决定了对其举证远比债权要容易得多。同时，由于传统代位权适用范围广泛，其产生的功能效益总量在很大程度上能够抵消其原有的缺陷。而我国现行的代位权制度虽然解决了第一种缺陷问题，但因其适用范围过于狭窄，致使第二种缺陷表现得更为突出，其功能效益总量反而会落后于传统的代位权制度。因此，当我们移植一项法律制度时，对其作任何改造都要持慎重态度，尤其是关乎该制度的性质和功能时，更不能轻易而为之，否则极有可能适得其反。