上诉人中国银行惠东支行因借款纠纷一案

广东省惠州市中级人民法院

民事判决书

（2001）惠中法经终字第182号

上诉人（原审原告）：中国银行惠东支行，住所地：惠东县平山镇建设路98号。

负责人：黄海青，行长。

诉讼代理人：徐向辉，广东卓凡律师事务所律师。

诉讼代理人：李小军，广东卓凡律师事务所律师。

被上诉人（原审第一被告）：惠东县物资回收公司，住所地：惠东县平山镇旱坑仔。

法定代表人：陈添定，经理。

诉讼代理人：钟洪青，广东翔伟律师事务所律师。

被上诉人（原审第二被告）：连汉新，男，成年，惠东县大岭镇人，现住惠东县大岭镇南湖（县砖瓦厂住宅区）。

诉讼代理人：何小文，惠东县司法局*。

诉讼代理人：连伟平，系连汉新之子。

上诉人中国银行惠东支行因借款纠纷一案，不服惠东县人民法院（2001）惠东法经初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于 2001年9月28日受理后，于2001年11月1日公开进行了二审查询。上诉人中国银行惠东支行的诉讼代理人李小军、被上诉人惠东县物资回收公司的诉讼代理人钟洪青、被上诉人连汉新的诉讼代理人何小文、连伟平到庭参加二审查询。本案现已审理终结。

本院查明：由于原审查明的事实清楚，认定证据充分，且各方当事人只是对计息方法、法律关系的认定及适用法律有争议，对有关事实并无异议，故本院在此确认下述原审查明的事实。

原审查明：原、被告在一九九二年十一月一日签订企业抵押借款合同，合同约定：原告借给第一被告人民币80万元，借款期限为半年（至九三年六月一日止），月利率为8．1‰，第一被告提供其公司的国用总字0016180号国有土地使用证给原告作借款抵押保证，第二被告连汉新为第一被告向原告借款作担保，并于九二年十一月三十日出具担保书和提供个人的房产证（粤房第2339567号）给原告。签订合同后，原告于九二年十一月三十日借款80万元给第一被告。第一被告借款后，开始能按期支付利息，后来利息拖着不付，借款期限届满本息均未清偿。一九九五年十月原告向第一被告发出催收逾期贷款通知书，第一被告于九五年十月二十四日在通知书回执盖章认可并承诺于95年12月、96年6月、96年12月分三期还清欠款本息，但第一被告未按承诺还款。尔后，原告分别于九六、九七、九八、九九年发通知给第一被告催还欠款，第一被告一直拖着不还。为此，原告为使国家信贷资金免受损失，特向本院提起诉讼，提出上述请求。以上事实，本院予以确认。此外，本院根据原告的申请，依法作出（2001）惠东法经初字第109—1号民事裁定书，一、查封被告惠东县物资回收公司拥有的位于惠东县大岭镇沙梨园的土地一幅，面积7500平方米，国有土地使用证：惠东府国用字（92）第13230201180号；二、查封被告连汉新所有的位于大岭镇南湖（县砖厂住宅区）的楼房一层，房产证号：粤房证宇第2339567号，登记字号：01583.

原审法院认为：第一被告向原告借款80万元，逾期未能清偿本息，尔后，第一被告不按其承诺的期限还本付息，事实清楚。《*民法通则》第一百零八条规定：债务应当清偿。故此，原告诉请判令第一被告清偿借款本息，证据充足，理由充分，应予支持。第二被告对第一被告向原告的借款作了承担连带责任的担保，并提供了其私人的房屋作抵押保证。但，该抵押保证的房屋当时未进行抵押登记，且在《*担保法》于一九九五年十月一日实施后，亦未补办抵押登记手续，因此，该抵押行为依法不生效。第一被告借款至九三年六月一日逾期后，原告于九五年十月才向第一被告发出催收逾期贷款通知书，原告与第一被告对借款本息作了重新的确认，第一被告作出了新的还款计划给原告，但该还款计划未得到第二被告的认可。《*担保法》第十八条规定：当事人的保证合同约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。第二十四条规定：债权人与债务人协商变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期限债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。最高人民法院关于适用《*担保法》若干问题的解释第三十条第二款规定：债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期限为原合同约定的或者法律规定的期间。《*民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护的民事权利的诉讼时效为二年，法律另有规定的除外。第二被告虽对上列借款作连带责任和提供房产抵押的保证，但，原告在第一被告借款期限届满未在法定的期间内向第二被告主张权利，且对第一被告还款期限的宽限又未经第二被告的书面认可。故此，第二被告对上过借款依法可免除保证责任。所以，原告诉请判令第二被告在其提供的抵押房产价值范围内对上述债务承担清偿责任，依据不足，理由不充分，不予支持。原、被告签订的抵押借款合同第五条的约定不符合有关法律条规定。国务院《借款合同条例》第十六条规定：借款方不按期偿还借款，贷款方有权限期追回贷款，并按银行规定加收罚息。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定：出借人不得将利息计入本金谋取高利。因此，原告诉请被告支付复利，依法不予支持。但，第一被告应按国家规定的同期同类贷款利率支付借款期间的利息和逾期还款期间的罚息给原告。综上所述，依照《*民法通则》第一百零八条、第一百三十五条、《*担保法》第十八条、第二十四条、第二十六条、国务院《借款合同条例》第十六条、最高人民法院关于适用《*担保法》若于问题解释第三十条第二款，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条的规定，判决：一、第一被告惠东县物资回收公司应偿还原告的人民币八十万元，并应按国家规定的同期同类贷款利率、罚息标准计付借款期间利息和逾期还款的罚息给原告，计息时间从九二年十二月一日至还清款日止，已付利息在还款时核实减除。上述欠款在本判决生效后十五天内一次付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费二万零二百五十元、保全费一万零七百四十元，共三万零九百九十元，由第一被告负担。原告预交暂不清退，由第一被告在清偿上述款项时一并结付给原告。

上诉人中国银行惠东支行不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决对该抵押借款合同关系的定性界定不清，逻辑混乱。原审判决认为第二被上诉人的房屋抵押行为因未进行登记而不生效，又认为第二被上诉人保证期限已过，依法可免除保证责任。第二被上诉人的担保行为到底是抵押还是保证，原审作出了不同的认定，而且原审“提供房产抵押的保证”说法是没有法律依据的，没有如此性质的保证。二、第二被上诉人与上诉人在1992年11月30日设定的房屋抵押行为是抵押行为而非保证行为，应适用有关抵押的法律、法规及司法解释的感到，而原审判决则错误适用了有关保证的法律、法规及司法解释，从而判令第二被上诉人不承担清偿责任，严重损害了上诉人的合法权益，系适用法律错误。三、原审法院认定“原告诉被告支付复利依法不予支持”是错误的。根据中国人民银行《贷款通则》第14条、中国人民银行1999年4月1日的（银发 [1999]77号《人民币利率管理规定》第20条、第21条，对贷款期内不能按期支付的利息按合同利率按季（或按月）计收复利，贷款逾期后该按罚息利率计收复利。而原审依最高人民法院1991年7月2日的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条规定适用本案，该条款主要适用民间借款纠纷的审理，同时根据新法优于旧法，特别法优于普通法的原则，原审也是适用法律错误。综上所述，原审适用法律错误，严重损害了上诉人合法权益，特依据《民事诉讼法》第147条第1款和第148条向贵院提起上诉，请求依法维护上诉人的合法权益。请求：1、依法改判原审判决，判令第一被上诉人在清偿上诉人贷款本金、利息的基础上，还应支付复利466598元，确认第二被上诉人的抵押担保行为成立，并判令其在抵押房产价值范围内对上诉人的贷款本息承担清偿责任。2、本案诉讼费用由被上诉人负担。

上诉人中国银行惠东支行在一审期间对其陈述事实提供的证据有：

1、《企业抵押借款合同》；

2、《借款借据》及利息表；

3、《担保书》及粤房字第339567号《房屋所有权证》、东府国用（1992）第13230201180号《国有土地使用证》；

4、1995年10月24日至1999年的《催款通知书》5份；

5、原、被告的营业执照、工商登记资料。

上诉人中国银行惠东支行在二审期间对其陈述事实未提供新证据。

被上诉人惠东县物资回收公司答辩称：一、原审判决判令第二被上诉人免除保证责任合理合法，依法应予支持。答辩人的贷款时间是1992年11月1日，借款期限为半年，到1993年6月1日止，第二被上诉人提供国有土地使用证作借款抵押，但在合同期间和合同期满后，未办理抵押登记手续，这一点不管是适用原来的法律还是适用《担保法》都应认定为无效合同；其次，从签订合同后至被答辩人提起诉讼时止，被答辩人从未向第二被上诉人主张债权，包括几次被答辩人向答辩人发出催收逾期贷款通知书，对借款及利息的重新确认都是在被答辩人与答辩人两方之间进行，第二被上诉人并不知晓，事后也未经追认，不管是适用《民法通则》的解释还是适用《担保法》，第二被上诉人同样可以根据诉讼时效和债权重新确认而变成新的债权债务关系这一事实，依法免除担保责任。二、被答辩人要求计罚息后再计收复利是毫无道理的。（1）罚息和复利在法律上都是承担违约责任的一种方式，但不能两者同时适用，因为两者同时使用违反了我国法律不得双重处罚的原则。（2）法律三令五申不得将利息计入本金谋取高利，明确地讲，计收复利是我国法律明令禁止的。（3）《人民币利率管理规定》不是特别法，这只是一个部门规章，不是法律；其次，只有国家最高理发机关对特别问题而制定的特别法律才叫特别法；再次，其只是一个内部规定，如果与国家法律和司法解释相抵触的，只能适用法律和司法解释，这是一般的常识，更没有优先适用的可能。综上所述，原审判决不管在认定事实还是适用法律都是正确的。为此，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉。

被上诉人惠东县物资回收公司在一审期间对其辩解提供的证据有：

6、1992年11月20日至1996年12月21日支付利息单10张。

被上诉人惠东县物资回收公司在二审期间对其辩解未提供新证据。

被上诉人连汉新答辩称：一、上诉人认为原审判决对该抵押借款合同关系的定性不清，逻辑混乱，是缺乏事实和法律依据的。在本案合同里，答辩人是以抵押方身份签字的，并在第八条约定了其中之一的抵押物是以答辩人的房产作抵押，因此原审判决认为答辩人的房屋抵押行为因未进行登记而未生效，实际上是对答辩人抵押行为的界定。再者，从答辩人于1992年11月30日所签的担保书看，该担保书实际是保证书，故原审认为答辩人担保期限已过，依法免除保证责任是对答辩人保证行为的界定。二、由于1992年11月30日答辩人所签担保书里约定了保证人的义务及承担保证责任的方式，故该担保书是保证书，原审判决适用有关保证的法律、法规及其司法解释的规定，判决答辩人不承担清偿责任，是完全符合本案事实的，适用法律是正确的。三、被答辩人上诉称原审法院不支持支付复利是错误的并没有法律依据，上诉人依据的《贷款通则》及《人民币利率管理规定》是部门规章，而原审判决适用的是国务院《借款合同条例》及最高人民法院的司法解释，当部门规章与国务院及最高人民法院的规定相抵触时，只能适用法律法规及司法解释，故原审判决对利息计付适用的法律是正确的。综上所述，被答辩人上诉依据不足，请二审维持原判，驳回上诉。

被上诉人连汉新在一审期间对其辩解未提供相应证据。其在二审期间对其辩解亦未提供新证据。

本院查明：由于原审查明的事实清楚，认定证据充分，且各方当事人只是对计息方法、法律关系的认定及适用法律有争议，对有关事实并无异议，故本院在此确认上述原审查明的事实。

本院认为：上诉人与两被上诉人1992年12月1日签订的《企业抵押借款合同》是各方当事人的真实意思表示，各方当事人主体亦适格，故应认定该合同合法有效，受法律保护。

被上诉人惠东县物资回收公司已实际收到借款80万元，虽已还部分利息，但其在约定的还款期后仍拖欠借款本息不还是引起本案纠纷的主要原因，应负主要责任。其拖欠上诉人借款本金80万元及相应利息的事实清楚，证据充分，应予认定。本案债务在1993年6月1日逾期后，至1995年6月1日时诉讼时效本已届满，但1995年10月被上诉人惠东县物资回收公司在上诉人发出的催收通知上签字盖章，以及其后分别于1996年、1997年、1998年、1999年签收催收通知，是一种重新确认行为，应视为其放弃因诉讼时效届满而产生的抗辩权，其应依《*民法通则》第一百零八条“债务应当清偿”的规定，将借款本金80万元及相应利息偿还给上诉人。

被上诉人连汉新出具的《担保书》中虽有“连带责任”的字样，但“连带责任”并不等同于连带责任的保证，其意思表示系以其房产作抵押担保，该担保行为应认定为抵押行为。两被上诉人以土地、房产抵押的行为，因该两抵押未到有关部门登记，只是将有关权证交予上诉人，应认定该两抵押关系成立，但该两抵押关系因未到有关部门办理登记而未生效，不能对抗第三人。对此，三方均有过错，均应依《*民法通则》第一百零六条中“法人由于过错侵害他人财产的，应当承担民事责任”的规定承担相应的责任。被上诉人连汉新本应在抵押物价值范围内对第一被告所欠原告债务的不能清偿部分承担部分赔偿责任。但是，上诉人虽然在原审中同时保全了主债务人惠东县物资回收公司及被上诉人连汉新的抵押物，可是上诉人在原审向连汉新提出以其抵押房产优先受偿请求的同时，却未向主债务人惠东县物资回收公司提出以其抵押土地优先受偿的请求，应视为上诉人放弃了对主债务人惠东县物资回收公司的抵押物提出优先受偿，则参照最高人民法院《关于适用〈*担保法〉若干问题的解释》第七十五条第一款规定，作为第三人抵押的连汉新可以因此减轻或者免除其本应承担的相应责任。又鉴于上诉人在借出款项后从1992年12月1日至其2001年5月28日向原审法院起诉时止的近九年时间中，在向主债务人惠东县物资回收公司数次发出催收通知的同时，却均未向被上诉人连汉新发出催收通知或主张权利，而且在主债务人的抵押物价值明显大于第三人抵押物价值的情况下，只提出对第三人抵押物优先受偿，故上诉人有重大过错，应负主要责任，本院认为被上诉人连汉新可因此免除其本应承担的赔偿责任。被上诉人连汉新关于免除相应担保责任的辩称，有事实和法律依据，应予采纳。上诉人关于被上诉人连汉新的抵押担保行为成立，并应在抵押房产价值范围内对上诉人的贷款本息承担清偿责任的请求，因其自身有重大过错，依法可予驳回。原审认定被上诉人连汉新系保证担保及适用《*担保法》第十八条、第二十六条第一款不当，认定理由应予纠正，但原审驳回上诉人对被上诉人连汉新的诉讼请求的实体处理正确，应予维持。

至于上诉人关于被上诉人惠东县物资回收公司在清偿上诉人贷款本金、利息的基础上，还应支付相应复息的诉称，因符合中国人民银行的计息规定，应予支持。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定，其针对的是公民之间、公民与法人之间以及公民与其他经济组织之间的借贷纠纷，并不适用于本案的金融机构的借款合同情况，原审适用该规定不当。而且，国务院的《借款合同条例》中也并未禁止计算复息，故原审不计复息给上诉人的实体处理欠妥，应予纠正。被上诉人惠东县物资回收公司应偿还借款本金80 万元及相应利息（从1992年12月1日至1993年6月1日按月息8.10％0计算利息及法定复息；从1993年6月2日起至还清款日止按中国人民银行有关逾期贷款的计息办法计息）给上诉人。但同时，依被上诉人惠东县物资回收公司原审中所提交并在二审中核对原件的九份还息凭据（总额54751.4元），应认定被上诉人惠东县物资回收公司已还利息54751.4元，该利息款应在上述应计利息中予以扣减。原审未计复息给上诉人的处理欠妥，应予纠正。因被上诉人连汉新已免责，故上诉人应承担部分保全费用。而其余诉讼费用及保全费，属于因被上诉人惠东县物资回收公司违约而给上诉人造成的实际损失之一，应由被上诉人惠东县物资回收公司承担。

综上所述，上诉人上诉部分有理，有理部分应予支持。原审认定事实清楚，但认定法律关系及适用法律不当，应予纠正。依照《*民法通则》第一百零六条、第一百零八条、参照最高人民法院《关于适用〈*担保法〉若干问题的解释》第七十五条第一款、依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持原判第二项。

二、被上诉人惠东县物资回收公司在本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金80万元及利息（从1992年12月1日至1993年6月1日按月息8.10％0计算利息及法定复息；从1993年6月2日起至还清款日止按中国人民银行有关逾期贷款的计息办法计息）给上诉人，已还利息54751.4元应在其中予以扣减。

本案一、二审案件受理费各20250元，合计40500元由第一被告承担，案件保全费10740元由第一被告承担9666元，原告承担1074元。

本判决为终审判决。

审 判 长 何　学

审 判 员 王永宽

代理审判员 周伟东

二00一年十一月十二日

书　记　员　卢颖红