原告杨志辽、钟太茂、匡小平、钟炳荣、吴春凤诉被告福州市东岱建筑工程有限公司、第三人中铁隧道集团一处有限公司、赣州高速公路有限责任公司、陈安雄、林厚银建设工程施工合同纠纷一案
江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2004）赣中民初一字第62号
原告杨志辽，男，1947年11月生，汉族，江西省泰和县人，农民，住泰和县澄江镇文田村委会石岭村民小组。身份证号：362426471110901.
委托代理人毛光华，江西志龙律师事务所律师，执业证号：14881983110740，特别授权代理。
原告钟太茂，男，1954年12月生，汉族，江西省泰和县人，农民，住泰和县澄江镇文田村委会窑下自然村。身份证号：362426195412169016.
委托代理人毛光华，江西志龙律师事务所律师，执业证号：14881983110740，特别授权代理。
委托代理人李辉，男，汉族，1976年8月生，住南昌市西湖区二七南路南铁建筑段，身份证号：360103197608160714.一般代理。
原告匡小平，男，1958年8月生，汉族，江西省泰和县人，农民，住泰和县澄江镇文田村委会匡家村民小组。身份证号：362426580815951.
委托代理人毛光华，江西志龙律师事务所律师，执业证号：14881983110740，特别授权代理。
委托代理人李辉，男，汉族，1976年8月生，住南昌市西湖区二七南路南铁建筑段，身份证号：360103197608160714.一般代理。
原告钟炳荣，男，1961年11月生，汉族，江西省泰和县人，农民，住泰和县澄江镇北门村委会第八村民小组。身份证号：362426196111232813.
原告吴春凤，女，1995年1月生，汉族，江西省泰和县人，农民，住泰和县澄江镇文田村委会窑下自然村。身份证号：362426550104952.
委托代理人李文清，男，汉族，1973年9月生，住南昌市西湖区南铁建筑段集体户。身份证号：362221730907001.一般代理。
被告福州市东岱建筑工程有限公司。住所地：福州市连江东岱演宫路1号。
法定代表人程平华，总经理。
委托代理人谢德和，该公司职工。特别授权代理。
委托代理人林国斌，江西宋城律师事务所律师。特别授权代理。
第三人中铁隧道集团一处有限公司。住所地：河南省新乡市人民路51号。
法定代表人孟宪增，董事长。
委托代理人徐凡献，男，汉族，1979年9月生，住河南省新乡市郊区人民路51号，该公司职员，身份证号：352104197909243018.特别授权代理。
委托代理人韦令余，男，汉族，1980年12月生，住长沙市天心区韶山南路22号，该公司职员，身份证号：320721198012024618.特别授权代理。
第三人赣州高速公路有限责任公司。
法定代表人孟宁，董事长。
委托代理人张睿，江西南芳律师事务所律师。一般代理。
委托代理人彭斌，江西南芳律师事务所律师。一般代理。
第三人陈安雄，男，1958年8月生，汉族，福建省连江县人，住赣州市文明大道132号4栋2单元203室。身份证号：350122580815236.
第三人林厚银，男，1956年12月生，汉族，福建省连江县凤城镇凤尾苑70号504室。身份证号：350122195612271618.
原告杨志辽、钟太茂、匡小平、钟炳荣、吴春凤诉被告福州市东岱建筑工程有限公司（以下简称东岱公司）、第三人中铁隧道集团一处有限公司（以下简称中铁一处）、赣州高速公路有限责任公司（以下简称高速公司）、陈安雄、林厚银建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨志辽等五人及其诉讼代理人毛光华、李辉、李文清，被告东岱公司诉讼代理人谢德和、林国斌，第三人中铁一处诉讼代理人徐凡献、韦令余，高速公司诉讼代理人张睿、彭斌，陈安雄，林厚银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨志辽等五人诉称：2002年8月10日，原告杨志辽、乙方（原告）代表人陈安雄及林厚银与被告签订一份《土石方工程施工合同》。该合同约定：被告将其承包的赣粤高速公路信丰至定南C1-2标段路基土石方工程委托给原告施工，施工起讫桩号为K100+025-101+540段的路基土石方工程。主要内容有：1.挖路基土方利用作填方，按填方压实方计算；2.挖路基石方及利用作填方，按填方压实方计算；3.弃土石方，按图纸规定计算工程量；4.填方和弃方超过1km运输，按超运计算；5.借土填方工作内容包括买土费、挖装车、运输1km、整平、压实、整修边坡及简易汽车便道修筑等；6.甲方（被告）利用挖方中的石方，数量以甲方验收为准，不再计息挖石方及弃石方单价；7.掘除树墩、树根、竹根；8.其他工程项目按发生的项目规定执行。合同对甲（被告）乙（原告）双方的职责及工程质量、安全、治安、生产生活设备、设施作了具体约定。完工日期为2003年5月15日。合同还就工程结算作了约定：1.图纸以内的工程量以设计数量为准，凭甲方和监理工程师的有效签认进行结算；2.变更部分工程量按业主（第三人高速公司）认可的项目，按实际完成的工程量和甲方有效签认结算；3.甲乙双方约定的项目，按双方约定和有效签认进行结算；4.每月预结一次，按所计量的工程70％支付给乙方，全部工程完工后经业主、监理工程师验收合格后进行总结算，最后结算款扣除业主规定的质保金10％后，将在六个月内分期付清，乙方凭审核手续齐全的结算单交财务结算。合同签订后，原告杨志辽施工队分成两个施工小队，施工一队由杨志辽、钟太茂负责承建赣定高速公路左线k100+013至k100+660标段；右线k100+045至k100 +700标段。施工二队由第三人林厚银负责承建k100+700至k101+540二桩号路基土石方工程施工任务（施工二队与被告另行结算，与本案无关）。原告组织人员于2002年8月13日开始施工，由于雨水、下雪及路基高液性土含水量重等不可抗力因素的影响，造成无法施工，致使设计变更，改填借隧道洞渣，加上被告违反合同有关工程款支付的约定，使原告无法按时发放民工生活费，严重影响工期。2003年1月15日，原告书面要求被告按合同约定履行支付义务，但被告未能按约支付工程款。2003年9月底，原告施工的项目竣工并通过被告及第三人中铁一处、高速公司的验收。请求法院依法判令：1.被告支付原告工资及工程余款1677601.69元；2.被告支付原告拖欠上述工资及工程余款利息127111.28元（利息从2004年4月起至起诉之日止）； 3.赔偿原告差旅费26257.50元、鉴定费（诉前单方委托）14500元、律师代理费20000元；4.由被告返还不当扣除的利息4500元；5.由第三人中铁一处、高速公司对上述第1.2.3项诉讼请求承担连带责任；6.诉讼费、财产保全费、鉴定费由被告承担。
被告辩称：1.原告不具备本案诉讼主体资格。2002年8月10日，答辩人只是与第三人陈安雄签订了一份《土石方工程施工合同》，与原告没有任何合同关系；2.在第三人陈安雄具体组织施工过程中，将施工队伍一分为二，分为一队、二队。一队（原告）负责施工赣定高速C1-2标段路基左线，二队（第三人林厚银）负责施工赣定高速C1-2标段路基右线，并由第三人陈安雄与一队、二队进行分工、结算。答辩人只是履行与第三人陈安雄签订的合同内容，按施工工程量清单与第三人陈安雄进行了初步结算，具体工程量待业主（第三人高速公司）或项目部（第三人中铁一处）审核确定后，再与第三人陈安雄进行总结算。按照答辩人与第三人陈安雄的初步结算，两个施工队完成的总工程量计价为3331947.13元，扣除答辩人已支付的工程款及材料款3150542.49元（未扣质保金及延误工期罚款），答辩人尚欠第三人陈安雄工程款181404.64元。况且，由于第三人陈安雄组织施工不力，造成延误工期，未能在合同约定的期限内按时完工，致使部分工程项目被第三人中铁一处收回，并承担了分割单价1.5倍的经济处罚，对此，第三人陈安雄应承担相应的经济责任。所以答辩人认为，答辩人不仅没有拖欠第三人陈安雄的工程款，反而因第三人陈安雄的违约给答辩人造成了巨大的经济损失。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人中铁一处述称：原、被告之间的事情我们不清楚，但我们愿意配合法庭查明案件事实。
第三人高速公司述称：我们对这个情况不清楚，望双方妥善处理好这件事。
第三人陈安雄述称：我是受被告的委托管理这个项目的，属被告的人，我是代表原告与被告签订的合同。在施工过程中，是被告把施工队分成了两个队。关于合同的第三条第（7）项内容“掘除树墩、树根、竹根（包括直径15cm以下树木砍伐、挖除树墩、树根、竹根并运走、整平等工作内容）”，合同上没有约定单价，被告当时说如果业主给钱就给原告，业主不给钱就不给原告。
第三人林厚银述称：1.我（二队）负责施工的工程是K100+700-K101+540标段的路基土石方工程，与原告（一队）分别施工，各自与被告结算； 2.根据第三人中铁一处项目部及本工区通知和现场技术管理人员要求，调往一队的不合格土该弃的应弃掉，二队合格的土石方已全部调往一队，约15万立方。 3.原告与被告之间的合同纠纷与二队无关。
针对原告的诉请和被告的答辩及第三人的述称，本案主要争议焦点是：1.原、被告之间是否存在合同关系？原告主体是否适格？2.鉴定报告中关于回填洞渣是否存在？数量多少？单价如何计算？3.填方段清耕植土回填是否应另行计价？4.砍树伐根以及清表皮是否应另行计价？5.施工中是否存在铺设涵管和涵背回填？是否应另行计价？
案件在审理过程中，原告在举证期限内向本院提交的证据有：
1.2002年8月10日第三人陈安雄与被告签订的《土石方工程施工合同》；
2.路基土石方工程单价表；
3.右线K100+390右侧借方计算表；
4. 杨志辽等五原告身份证复印件；
5.泰和县澄江镇人民*出具的证明；
6.原告（一队）施工机械用油出库单；
7.第三人中铁一处一工区通知；
8.第三人陈安雄出具的委托书；
9.关于路基填筑的说明；
10.路基土石方（包工包料）表；
11.赣定高速C1-2标段路基队工程量结算（表一）；
12.赣定高速C1-2标段路基队漏项未计量清算表（表二）；
13.福州市东岱建筑工程公司变更初步结算表；
14.路基土石方数量计算表；
15.运输合同书；
16.租机协议；
17.告知书；
18.请求报告；
19.证明；
20.赣州市人民*信访局来访介绍函；
21.江西省中恒建设造价咨询有限公司出具的《关于钟太茂、杨志辽、匡小平等民工施工队在赣粤高速公路信丰至定南C1-2标段路基土石方工程所做项目（含人工费）中间结算相关费用的鉴定意见书》；
22.江西省中恒建设造价咨询有限公司乙级资质证书；
23.职称证书；
24.造价工程师证书；
25.注册工程师证书；
26.工程预算定额；
27-28.荣誉证书；
29.路基二队（第三人林厚银）运土路基数；
30.证明；
31.排水设施费用清单；
32-33.机械租赁合同；
34.鉴定费发票；
35.证明；
36.原告钟太茂的陈述；
37.购涵管发票；
38.法院诉讼费发票；
39.律师代理费发票；
40.差旅费发票；
41.验收记录统计表（附资料562页）。
被告在举证期限内向本院提交的证据有：
1. 2002年8月10日第三人陈安雄与被告签订的《土石方工程施工合同》；
2. 路基土石方工程单价表；
3.罚款通知；
4.通知；
5.会议纪要；
6.计算方量表；
7.工程初步结算书；
8.通知；
9.紧急通知；
10.供应隧道石料合同；
11.路基土石方初步结算单；
12.付款凭证；
13.监理工程师通知；
14.赣定高速公路工程建设总指挥部《关于B、C标段工程量清单审核有关问题的批复》文件；
15.对路基土石方施工队扣款清单；
16.非路基队（第三人陈安雄）施工项目、数量；
17.结算工程量清单形成注意事项；
18.C1-2标段情况汇报；
19.付款凭证；
20.关于进一步明确路基冲碾有关事项的通知；
21.关于抓紧按照设计图纸刷坡的紧急施工通知；
22.C1-2标工作人员表；
23.通知、费用结算表；
24.隧道洞渣测量方量数据；
25.施工车辆养路费分摊表；
26.紧急处理工程缺陷通知；
27.柴油调拨单及进出数量清单；
28.证明；
29-30.通知；
31.2003年10月份生产计划；
32.信丰至定南公路项目施工招标文件；
33.劳务合同。
被告在超出举证期限后向本院提交的证据有：
1.原告的赣定高速C1-2标段路基一队工程结算表（表一、表二）；
2.第三人林厚银的赣定高速C1-2标段路基二队工程结算表（表一、表二、表三）；
3.第三人林厚银的答辩状。
第三人中铁一处在举证期限内未向本院提交证据。
第三人高速公司在举证期限内未向本院提交证据。
第三人陈安雄在举证期限内未向本院提交证据。
第三人林厚银在举证期限内未向本院提交证据。
本案在审理过程中，被告在举证期限内向本院提出申请，请求对赣定高速C1-2标段K100+025-K101+540标段的路基土石方工程量及造价，依据双方合同约定及相关资料进行鉴定。经本院委托，江西赣州华升会计师事务所有限公司对被告请求的鉴定事项进行了鉴定，并于2005年6月30日出具了赣华会司鉴字（2005）第02号司法鉴定报告书。鉴定结论为：杨志辽施工队（原告）所施工路基土石方工程和相关工程的总价款为2188324元。该鉴定报告出具后，原、被告双方均有异议，均同意另行委托南昌相关鉴定部门重新鉴定。2005年7月19日，原告向本院提出申请，请求对赣定高速C1-2标段杨志辽施工队（原告）完成的左线K100+013-K100+600，右线K 100+045-K100+700标段的路基土石方工程结算造价重新鉴定。经本院重新委托，江西众诚投资咨询有限公司对原告请求鉴定事项进行了鉴定，并于 2005年12月20日出具了（2005）赣众高鉴字第002号司法技术鉴定书。鉴定结论为：赣定高速公路C1-2标段内由一队（原告）施工的ZK100 +013-ZK100+660及YK100+045-YK100+700段路基土石方工程造价为2745025.78元。
经审理查明：2002年8月10日，被告（甲方）与第三人陈安雄（乙方）签订《土石方工程施工合同》一份。合同约定：甲方委托乙方完成赣粤高速公路信丰至定南C1-2标段K100+025-101+540的路基土石方施工。工作内容：1.挖路基土方及利用作填方（包括挖、装车、运输1Km、整平、压实、整修边坡），按填方压实方计算。2.挖路基石方及利用作填方（包括石方开炸、装车、运输1Km、整平、压实、整修边坡），按填方压实方计算。3.弃土石方（包括挖、开炸、装车、运输1Km、推平）按图纸计算工程量。4.填方和弃方超过1Km运输，按超运计算。5.借土填方工作内容包括买土费、挖装车、运输 1Km、整平、压实、整修边坡及简易汽车便道修筑等工序。6.甲方利用挖方中的石方（包括石方开炸、装车、运输1Km、堆码），数量以甲方验收为准（不再计算挖石方及弃石方单价）。7.掘除树墩、树根、竹根（包括直径15cm以下树木砍伐、挖除树墩、树根、竹根并运走、整平等工作内容）。8.其它工程项目按发生的项目规定执行。工程结算：1.图纸以内的工程量以设计数量为准，凭甲方和监理工程师的有效签认进行结算。2.变更部分工程量按业主认可的项目，按实际完成的工程量和甲方有效签认结算。3.甲乙双方约定的项目，按双方约定和有效签认进行计算。4.每月预结一次，按所计量的工程70％支付给乙方，全部工程完工后经业主、监理工程师验收合格后进行总结算，最后结算款扣除业主规定的质保金10％（含缺陷期保修金5％，保修期为1年，质保金按项目部主合同规定执行）后，将在6个月内分期付清，乙方凭审核手续齐全的结算单交财务结算。施工工期：本合同工程量必须于2003年5月15日内完成。同时，合同还就甲、乙双方的职责、单价、奖惩措施等相关内容作了约定。合同签订后，原告即组织人员入场施工，于2003年9月完成了路基工程。2003年4月20日，第三人陈安雄向被告出具委托书称：“路基K100+025-K100+700左右线委托杨志辽负责施工、计量，按合同规定领取计量款、临时借支伙食费款等事宜；路基K100+700-K101+540左右线委托林厚银负责施工、计量，按合同规定领取计量款、临时借支伙食费款等事宜。工程项目竣工后，最终结算本人参与。”工程完工后，原、被告因工程款结算产生分歧，导致成讼。
另查明，被告已支付原告工程款1153300元、代付车辆养路费2725元、柴油款281910.80元（含1％损耗）、路基平整、强夯费分摊款16328元。
赣定高速公路信丰至定南C1-2标段的发包方（业主）为第三人高速公司，总承包方为第三人中铁一处。2002年9月7日，第三人中铁一处将其总承包的赣定高速公路信丰至定南C1-2标段中的里仁隧道工程（左线K99+260-K100+025）、路基工程（左线K100+025-K101+540、右线 K100+045-K101+540）、左右线K100+025-K101+540段范围内的桥涵工程分包给被告施工。被告将其分包工程中的部分工程（即 K100+025-K101+540）的路基土石方工程再次分包给第三人陈安雄。
经被告申请，本院依法委托江西赣州华升会计师事务所有限公司对赣定高速C1-2标段K100+025-K101+540标段的路基土石方工程量及造价进行鉴定，并出具司法鉴定报告书。鉴定结论为：杨志辽施工队（原告）所施工路基土石方工程和相关工程的总价款为：2188324元。该鉴定报告出具后，原、被告双方均持有异议，要求重新鉴定。经询问原、被告双方同意，本院重新委托江西众诚投资咨询有限公司对原告请求鉴定事项进行了鉴定，并出具了司法技术鉴定书。鉴定结论为：赣定高速公路C1-2标段内由一队（原告）施工的ZK100+013-ZK100+660及YK100+045-YK100+700段路基土石方工程造价为2745025.78元。
上述事实有原、被告提供的《土石方工程施工合同》、劳务合同、委托书、工程施工资料、设计图纸、招标文件、付款凭证、领料单、企业法人营业执照、司法鉴定报告等证据在案佐证，并经法庭质证，可以认定。
本院认为：1.被告与第三人陈安雄签订的《土石方工程施工合同》，实际是分包性质的合同，虽然合同的一方当事人为第三人陈安雄，但实际施工人是原告。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，原告有权向被告主张支付工程款的权利。2.江西赣州华升会计师事务所有限公司接受本院委托后作出的司法鉴定报告，因原、被告均持异议，双方同意重新委托江西众诚投资咨询有限公司进行鉴定，所以江西众诚投资咨询有限公司作出的司法鉴定报告程序合法。但该鉴定报告中《工程造价结算表》第8项有关“借隧道洞渣填方（装运与利用）的计算单价10.50／立方米”与第三人高速公司（业主）下达的51号文件规定的单价及被告和第三人陈安雄签订合同的约定单价不符，且原告自认的借洞渣单价为8元／立方米，故应参照合同约定的借土填方单价8元／立方米计算；该鉴定报告中《工程造价结算表》第9、10项有关“填方段清表回填和路基坡脚至红线清表回填”的内容，因第三人高速公司在招标文件中明确规定此项内容计入对应的土方单价中，不另行计量，而被告与第三人陈安雄签订的合同中对此内容并未约定，且对工程量的结算应以甲方（被告）和监理工程师的有效签认为依据，而此项的鉴定内容并非依据有效签认作出，故该部分鉴定内容证据不足，应予剔除。3.原告作为ZK100+013-ZK100+660及 YK100+045-YK100+700段路基项目的实际施工人，已经完成了路基项目的施工，虽然因多种原因造成工期延误，但该项目最终通过了相关部门组织的验收，且被告未就工期延误造成的损失提出反诉，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求本院予以支持。4.原告在施工中向被告借支的利息问题，因合同并无约定，且被告负有支付工程款的义务，故被告以借支名义向原告收取利息没有法律依据，该利息应予返还。5.原告要求被告对欠付工程款计付利息问题，因原告没有提供路基总体工程交付和竣工验收的相关证据，而路基分段验收资料表明的最后验收日期为2003年8月，原告自认的验收日期为2003年9月底，该日期可以视为路基工程的交付日期。依照合同约定，工程款的支付日期为全部工程完工后经业主、监理工程师验收合格后进行总结算，将在六个月内分期付清。故计付工程款利息的时间应为2004年4月1日。6.原告要求被告赔偿差旅费、鉴定费（单方委托）、律师代理费的诉讼请求，因该项费用不属必需发生的费用，故该诉讼请求本院不予支持。7.原告要求第三人高速公司、中铁一处对拖欠的工程款及利息承担连带清偿责任的主张，因第三人高速公司、中铁一处与原告没有合同关系，故该项诉讼请求本院不予支持。被告请求在应付工程款中抵扣为原告垫付的挖机租金、打夯机修理费、罚款、超挖路基宽度款，因证据不足，本院不予采纳。被告请求抵扣已支付的工程款、代付车辆养路费、柴油款、，路基平整、强夯分摊款，符合法律及合同约定，本院予以采纳。据此，依照《*合同法》第109条、第269条、第279条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第1款、第26条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第74条的规定，判决如下：
一、由被告支付原告工程款2249340.84元。
二、由被告在应付工程款中扣除已支付的工程款1153300元、代付车辆养路费2725元、柴油款281910.80元（含1％损耗）、路基平整、强夯费分摊款16328元，合计1454263.80 元。
三、由被告返还原告不当扣息4500元。
四、上述一、二、三项相抵，被告实际应支付原告工程款790577.04元（欠款利息自2004年4月1日始至还清欠款止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。
五、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费17732元、财产保全费8770元、实支费2000元，合计28502元，由原告承4816担元，被告承担23686元；鉴定费72500元，由原、被告各承担36250元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省高级人民法院。
审 判 长 常方平
审 判 员 徐 军
审 判 员 傅 忠
二OO六年三月六日
书 记 员 黄中林