原告赣州林业工程公司诉被告信丰创丰置业有限公司、第三人信丰县房产管理局建设工程施工合同纠纷一案

江西省赣州市中级人民法院

民事判决书

（2005）赣中民初一字第52号

原告赣州林业工程公司。住所地：赣州市章贡区土地庙14号。

法定代表人陈跃平，总经理。

委托代理人刘名好，男，住崇义县横水镇解放路82号，身份证号：362126540321001.特别授权代理。

委托代理人吴玉晖，江西海融律师事务所律师，执业证书号：14971989111329.特别授权代理。

被告信丰创丰置业有限公司。住所地：信丰县城解放路创信超市4楼。

法定代表人曾宪龙，董事长。

委托代理人杨定昌，法律顾问。特别授权代理。

第三人信丰县房产管理局。住所地：信丰县城阳明中路42号。

法定代表人肖卫东，局长。

委托代理人谢明才，该局副局长。特别授权代理。

委托代理人范卫权，江西凯莱律师事务所律师，执业证书号：14971998111150.一般代理。

原告赣州林业工程公司（以下简称林业公司）诉被告信丰创丰置业有限公司（以下简称创丰公司）、第三人信丰县房产管理局（以下简称信丰房产局）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘名好、吴玉晖、被告委托代理人杨定昌、第三人委托代理人谢明才、范卫权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2005年1月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》。合同约定，由原告承建被告创丰大厦图示土建项目（基础管桩除外），开工时间为 2005年3月6日，竣工时间为同年12月31日，同时约定桩基础由被告提供验收资料。合同签订后，原告即投入资金做好施工准备。但被告却迟迟不提供基础管桩验收资料并办理交接手续，致使原告无法履行施工合同。2005年8月3日，原告收到被告发来的通知，称“建筑合同已发生法律效力，可你公司长期以来迟迟未开工，已严重违约，并由你公司承担违约经济损失。”而实际上，原告为施工已做了大量准备工作，投入了大量的资金，被告不按约定提供基础管桩验收资料并办理交接手续才是不能开工的根本原因。被告的行为给原告带来极大的经济损失。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求依法判令被告赔偿原告因终止合同造成的经济损失844870元，并承担诉讼费用。

被告辩称：1.2002年，信丰县人民*决定施行旧城改造，答辩人与县*签订了改造开发合同。依据该合同规定，答辩人与第三人于2003年2月25日签订《信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议》。议协议约定，由答辩人安置第三人面积3752.31平方米。后经答辩人与第三人协商，答辩人以土地置换方式安置第三人房屋面积后，由第三人补偿答辩人155万元，该宗土地由第三人建设，定名为“创丰大厦”。2.第三人是《创丰大厦》的实际建设单位和发包人。由于第三人属行政事业单位，不宜工程申报，2005年1月26日，答辩人与第三人及原告共同签订了一份《协议书》。该协议对三方的权利义务作了明确约定，答辩人在该项目中的义务只是负责项目申报、提供施工水电条件，房屋建成后，由第三人补偿答辩人155万元。3.协议签订后，答辩人履行了项目申报手续，对图纸进行了审核，并获得批准。因第三人属行政事业单位，故约定由答辩人与原告签订工程施工合同。2005年4月，答辩人与原告签订《建设工程施工合同》，该合同第47条补充条款规定，第三人为答辩人的履约保证人，后因该条款违反有关担保的法律规定，故建设主管部门未予备案。此后，原告为达到承包该工程的目的，多次要求答辩人修改该担保条款。2005年1月28日，答辩人与原告签订“补充协议”书，明确答辩人在该施工合同中不承担任何责任。在得到原告上述承诺后，第三人的保证条款被删除。2005年4月30日，答辩人与原告第二次签订了《建设工程施工合同》。但答辩人根据与原告、第三人签订的协议及答辩人与原告签订的补充协议，未参与该工程的履约，对履约的情况一概不知。4.原告与第三人在实际履行合同中，因规避国家有关招投标的法律规定，被纪检监察部门查处，工程被责令停工，答辩人没有过错。5.由于“创丰大厦”项目的实际建设单位是第三人，工程是否招标，答辩人既不知道也未参与，与答辩人无关。请求法院根据事实和法律，依法驳回原告的诉讼请求。

第三人述称：1.原告与被告2005年1月28日签订的《建设工程施工合同》的实际建设单位是第三人，使用的是国有资金。根据《招标投标法》规定必需进行招投标，未经招投标直接发包的合同属无效合同，应依法解除。2.信丰县纪委、监察局对规避招投标的行为已作出处理，导致合同无效，原、被告及第三人都有过错。3.2005年6月第三人已通知原告停止施工，2005年9月7日又以书面形式通知原告解除合同，并要求原告提交结算依据办理结算，但原告一直未提交。第三人认为，原告已施工部分应据实结算，实际损失应由原、被告及第三人根据公平、合理的原则分担。

针对原告的诉请和被告及第三人的答辩，本案主要争议焦点是：1.原、被告之间签订的《建设工程施工合同》和原、被告及第三人签订的协议是否有效？造成工程停工后的损失应当如何计算？

案件在审理过程中，原告在举证期限内向本院提交的证据有：

第一组证据：

1.2005年4月30日原、被告签订的《建设工程施工合同》；

2.2005年8月3日被告给原告的通知（二份）；

第二组证据：

创丰大厦工程解除合同损失补偿清单。

原告在超过举证期限后向本院提交的证据有：

第一组证据：

1.施工管理人员工资单据；

2.社会保障费；

3.生活设施费；

4.原告缴纳的各项规费、保险费、 图纸设计等单据；

5.起重机、脚手架钢管定金合同；

6.其他直接损失单据；

第二组证据：

原告间接损失清单。

被告在举证期限内向本院提交的证据有：

1.2003年2月25日被告与第三人签订的房屋拆迁补偿安置协议；

2.2005年1月26日原、被告及第三人签订的协议书；

3.2005年1月28日原、被告签订的补充协议书；

4.2005年4月30日原、被告签订的《建设工程施工合同》；

5.2005年7月27日被告给原告的函；

6.2005年8月3日被告给原告的通知；

7.2005年9月2日被告给原告的通知；

8.2005年4月30日信丰县建设局颁发的建设工程施工许可证。

第三人在举证期限内向向本院提交的证据有：

1.2005年1月26日原、被告及第三人签订的协议书；

2.2005年7月4日信丰县监察局信监决字（2005）04号监察决定书；

3.2005年8月31日*信丰县纪律检查委员会信纪字（2005）26号处理决定；

4.2005年9月7日第三人给原告的解除协议通知书。

经审理查明：2003年2月25日被告与第三人签订《信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议》。双方对第三人的房屋拆迁安置相关事宜作了约定。

2005年1月26日，原、被告及第三人签订协议书。三方约定：由第三人在桃江花园3号楼建设一栋九层高的大厦，该大厦及占地归第三人所有，被告负责该大厦工程建设的报建手续，税费由第三人承担；第三人除应免除被告安置补偿费用外，另行给付被告155万元差额款（大厦竣工后结算）；被告与第三人于2003 年2月25日签订的《信丰县“一江两岸”房屋拆迁补偿安置协议》废止；被告应负责该大厦外围的公共基础设施建设，并允许第三人使用被告的水电设施，水电费用由第三人承担；大厦由原告负责承建，由原告全额垫资完成全部主体工程，主体工程完成一个月内第三人预付工程总造价的70％给原告，工程竣工验收之日起一个月内第三人预付工程总造价的20％给原告，余款10％在六个月付清；工程造价以现行《全国建筑安装基础定额（江西省估价表）》及《江西省建筑安装取费定额》，按实际完成工作量计算工程总造价；工期于2005年9月30日前完成主体工程，12月31日竣工；违约条款约定：第三人如未按约定付款，原告有权以所欠全金额的2％按月向第三人计取违约金，同时工期顺延；工程竣工验收之日起六个月内，第三人未付清原告全部工程款，原告有权拍卖其酒店房产；由于第三人的原因造成工程停建或缓建，原告有权要求第三人及时办理工程决算和补偿损失，并在一个月内付清全部款项。

2005年1月28日，原、被告签订补充协议书，该协议明确表明创丰大厦工程的实际履约人为原告和第三人，由原告和第三人享有2005年1月26日原、被告及第三人签订的协议书中约定的权利和义务，被告不承担任何责任；如第三人不履行协议约定的权利与义务，原告有权处置该项目的全部房地产，收益部分除偿还被告155万元差额款外，全部归原告所有以资抵工程款。同日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告将创丰大厦工程发包给原告承建（基础管桩除外），开工日期为2005年3月6日，竣工日期为2005年12月31日，工程质量标准为合格，合同价款采用可调价格合同方式确定，暂定为360万元，以实际完成工程量清单，按国家及地方的有关法律法规和现行省颁《建筑安装工程定额》的有关规定和说明及通用条款规定的调整因素为该工程结算，并以审计结论为依据办理财务结算；工程款的支付方式和时间为，主体工程完成之日起一个月内预付工程总造价（预算）的70％，工程竣工验收之日起一个月内预付工程总造价（预算）的20％，余款（结算）在扣除质保金后六个月内付清；发包方的违约责任为，发包方未按约定及时支付工程款，承包方除有权以所欠全额的2％按月向发包方计取违约金外，同时适用通用条款的有关规定；合同还就相关事宜作了约定。上述合同、协议签订后，原告即投入资金、组织人员进入施工的前期准备工作，但因被告及第三人未提供施工必需的相关资料，致使原告无法施工。

2005年7月4日，信丰县监察局就信丰县房管局规避房管大楼招投标问题作出信监决字（2005）04号监察决定书。认定第三人以被告名义办理房管大楼报建手续，并直接将该大楼的建设工程发包给原告的行为违反了《*招标投标法》的规定，属于规避招投标的行为，责成第三人中止与原告签订的建设工程施工合同及协议，重新按有关程序进行公开招投标。

2005年8月31日，信丰县纪律检查委员会就信丰县房管局办公大楼规避招投标问题作出信纪字（2005）26号处理决定，认定第三人违反了《*招标投标法》的规定，是弄虚作假、规避招投标的违纪行为，责成第三人终止与原告签订的建设工程施工合同及协议。

上述事实有原、被告提供的企业法人营业执照、建筑工程施工合同、协议及补充协议、通知、处理决定书、损失补偿清单等证据在案佐证，并经法庭质证，可以认定。

本院认为，2005年1月26日原、被告及第三人签订的协议书、同月28日原、被告签订的补充协议书及《建设工程施工合同》，因该工程项目的实际发包方（建设方）为第三人，而第三人所使用的资金属国有资金，依照招投标法的相关规定，该工程项目必需进行招标。第三人在该工程项目发包时，以被告名义办理相关报建手续，该行为是一种规避法律的行为，其实质是以合法形式掩盖非法目的，违反了国家法律的禁止性规定，故上述协议、合同无效。原、被告及第三人明知上述协议、合同违反国家法律规定，但为了各自的目的，仍然签订上述无效协议及合同，所以原、被告及第三人均有过错，各自应承担相应的责任。因原告在举证期限内提供的损失计算依据不足以证明原告的事实主张，故原告应承担举证不能的法律后果。据此，依照《*民事诉讼法》第64条第1款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第34条第1款、第2款、第47条第1款的规定，判决如下：

驳回原告的诉讼请求。

案件受理费13459元、实支费1000元，合计14459元，由原告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省高级人民法院。

审 判 长 常方平

审 判 员 廖 迪

审 判 员 傅 忠

二OO六年三月九日

书 记 员 黄中林