原审原告利津县第七建安工程有限责任公司诉原审被告袁义贵水电暖工程承包合同纠纷一案

山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2002）东中经再终字第1号

抗诉机关山东省人民检察院。

原审原告（原审反诉被告）利津县第七建安工程有限责任公司，住所地：利津县利津镇东王村。

法定代表人王兰芳，该公司经理。

委托代理人徐波，山东鲁北律师事务所律师。

委托代理人王峰，山东鲁北律师事务所律师。

原审被告（原审反诉原告）袁义贵，男，1961年2月19日出生，汉族，利津县陈庄镇六百步村村民，住该村。

委托代理人秦德镇，山东黄河口律师事务所律师。

原审原告利津县第七建安工程有限责任公司诉原审被告袁义贵水电暖工程承包合同纠纷一案，利津县人民法院于1999年3月9日作出（1998）利民初字第1579号民事判决，该判决发生法律效力后，袁义贵不服，向检察机关申诉，东营市人民检察院以东检民行抗字（1999）第7号抗诉书向本院提出抗诉，本院作出（1999）东中民监字第27号民事裁定，指令利津县人民法院另行组成合议庭进行再审。利津县人民法院经再审后于2000年9月20日作出（1999）利经再初字第2号民事判决，判决已经发生法律效力。袁义贵仍不服，继续向检察机关申诉，山东省人民检察院以鲁检民行抗字（2001）第104号抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉，山东省高级人民法院作出（2002）鲁民二监抗字第2号民事裁定，指令本院对该案进行再审。本院依法组成合议庭，于2002年9月18日公开开庭对本案进行了再审。山东省人民检察院指派东营市人民检察院检察员崔曰凤、张志国出庭支持抗诉，原审原告的法定代表人王兰芳和委托代理人徐波、王峰，原审被告袁义贵和委托代理人秦德镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

利津县人民法院（1999）利经再初字第2号民事判决认定的主要事实是：原审原告的法定代表人王兰芳与原审被告经利津县建设银行职工李福田介绍，于1997年3月16日口头达成协议，由原审被告包工包料完成原审原告所承包的东营市海河小区23号楼的水电暖安装工程。原审被告即组织人员于1997年3月21日开始施工。由于工程进展缓慢，双方经协商，于同年7月4日签订合同，将双方所定的包工包料变更为包清工。自1997年4月9日至7月4日原审被告向原审原告借款17500元，后期借款 22437.40元。在施工中，原审原告为原审被告垫支生活费3449.40元。原审被告施工人员宋保军、单汝江先后四次借原审原告现金6500元。 1997年下半年发包方东营市房地产综合开发公司海河项目部增加了23号楼太阳能工程项目，原审原告承包后又包给原审被告，原审被告仅干过该项目的竖管安装工程。1997年12月24日，原审被告因故回家，致使工程无法继续施工，双方终止了承包合同。1998年3月6日，双方对原审被告完成的工程量进行评估，并签字认可，原审被告完成的工程量价款38000元。同年3月10日原审原告急需用材料，在原审被告没有到工地现场的情况下，将原审被告加锁的工地仓库门撬开。原审被告主张因原审原告违法撬锁给其遗失电焊机二台、乙炔瓶一个、氧气瓶一个、气表二块、乙炔发生器一个、铜芯电缆三百米、电工工具三套、床一张、办公桌一张、椅子一把、生活用具一套、被褥一宗，要求返还工具，予以赔偿，支付工具使用费。原审原告不予承认。根据法庭调查、取证，以上物品的市场价格为：电焊机每台500元、乙炔瓶每个300元、氧气瓶每个300元、气表每块40元、乙炔发生器每个150元、铜芯电缆每米6.50元、电工工具每套 30元、床每张60元、办公桌每张50元、椅子每把30元、被褥一套80元。原审被告坚持购买了施工剩余的26片暖气片，原审原告予以否认，称该物权归自己所有，但双方均无证据证实。

利津县人民法院（1999）利经再初字第2号民事判决认定以上事实的证据为：原审原、被告对原审被告完成工程量价款38000元认可的陈述，原审被告出具的借条，原审原、被告签订的合同书、未完成工程项目表，太阳能安装工程结算表，滨州市和平五交化商店证明，证人证言以及当事人陈述等。

利津县人民法院（1999）利经再初字第2号民事判决认为：原审原、被告于1997年7月4日签订的合同，是对7月4日前包工包料口头协议的完善与补充，合法有效。原审被告借原审原告现金 39937.40元；原审原、被告对原审被告完成的工程量价款38000元达成共识，本院予以认定。原审原告要求将自己为原审被告施工人员垫支的生活费 3449.40元，从原审被告工程款中扣出，符合法律规定。原审被告的施工人员宋保军、单汝江借取原审原告现金6500元，系个人行为，原审原告应向借款人主张权利。原审被告要求原审原告支付增加的太阳能工程款，但其仅干过该项目的竖管安装工程，可参照东营市房地产综合开发公司预算科关于海河小区23号楼太阳能管道安装工程人工费1698.48元、机械费66.78元折半计算，原审原告应付给原审被告该项目工程款882.63元。原审原告非法撬锁，造成原审被告财产遗失，可按市场价格折旧赔偿3272元。原审原告要求原审被告赔偿名誉损失费5000元，赔偿其他损失44856.90元；原审被告要求原审原告支付工具使用费，双方均举不出有效证据，本院不予确认。原审原、被告所争议的26片暖气片与该案不是同一个法律关系，可另案处理。原判被告袁义贵偿付超收原告利津县第七建安工程有限责任公司工程款8437.40元欠当，应予纠正。据此判决：一、撤销本院（1998）利民初字第 1579号民事判决。二、原审被告归还其所借原审原告现金39937.40元，偿还原审原告为其垫支的生活费3449.40元。三、原审原告偿付原审被告工程款38000元、太阳能项目施工费882.63元，赔偿财产遗失款3272元。第二项与第三项相抵后，原审被告付给原审原告现金1232.17元，于判决生效后十日内付清。案件受理费 4410元，由原审原告负担2410元，原审被告负担2000元。实际支出费用 600元，原审原、被告各负担300元。

山东省人民检察院的抗诉理由是：1、1997 年7月4日利津七建与袁义贵签订的合同明确约定了承包水电暖工程的具体方式系包清工，合同签订的时间为具体开工时间。再审判决仅根据李福田、隋湘平的证人证言即认定7月4日签订的合同是对7月4日前包工包料口头协议的完善与补充，主要证据不足；2、袁义贵与利津七建王兰芳签订的太阳能工程没完成项目清单中，明确载明袁义贵只有一个管卡、两个立管卡没有安装，其余工程全部完成。再审判决仅根据隋湘平的证言，即对双方签字的清单不予采信，主要证据不足。

庭审中针对“7月4日签订的合同是否是对7月4日前包工包料口头协议的完善与补充”、“袁义贵是否仅干过太阳能工程的竖管工程”两个争议焦点，原审原、被告进行了举证、陈述，发表了质证、辩论意见。

关于第一个争议焦点，原审原告出示了法定代表人王兰芳的施工日记原件，证实

　1997年3月16日与原审被告商定工程事宜，定包工包料，足以证明 1997年7月4日之前原审原、被告系包工包料关系；原审中原审原告出示的原审被告所打借据也表明是借材料款，而干零工是不需要借材料款的，借材料款的合理解释就是包工包料。原审被告对此不予认可，认为该证据应在原审中提供，现提供不能作为新证据使用；合同明确规定自签订合同即日起为开工，合同签订时间是 1997年7月4日，在此之前干的是零工，并非包工包料，双方认可的工程量38000元是自1997年7月4日至1998年3月6日的，不包括1997年 7月4日之前的零工。对第一个争议焦点原审被告未提供新证据。

关于第二个争议焦点，原审原、被告均未有新证据提供，就原审、再审中所举证据发表了辩论意见。原审被告辩称：隋湘平的证明前后矛盾，不能作为证据使用；双方签字认可的未完成工程项目表中，太阳能工程注明一个管卡、两个立管卡没有安装，其他全部安装完毕。原审原告辩称：双方签字认可的未完成工程项目表中没有记载其余工程全部完成，不能推出其他应安装的均已安装。太阳能工程已完成部分包括在38000元之内，因为双方签字认可的未完成工程项目表上包括太阳能工程，而38000元是依据该项目表上记载而来的，因此原审被告在38000元之外再主张太阳能工程款是重复计算。

根据原审、再审卷宗及以上原审原、被告质证、陈述、辩论意见，本院确认以下事实：

1997年3月16日，原审原告法定代表人王兰芳与原审被告口头达成协议，由原审被告包工包料完成海河小区23号楼水电暖安装工程，总造价为28万元，原审被告向原审原告交10%管理费。随后原审被告组织人员于3月21日开始施工。期间，原审被告共向原审原告借水电暖安装材料款17500元。1997年7月4日，原审原、被告又达成书面合同，约定原审原告将海河小区23号楼水电暖安装工程包清工包给原审被告，开工日期为合同签订日，竣工日期为1997年9月1日，总价28万元为付人工费基础数，最后按实际结算，原审原告付给原审被告实际结算的20%人工费。自1997年7月4日至1997年11月25日，原审被告共向原审原告预借水电暖安装费 22437.40元。1998年3月6日，原审原、被告双方对原审被告未完工项目进行检查登记，据此核算出已完工程造价，1998年3月10日经调解双方认可完成工程量为38000元。

1997年下半年建设单位东营市房地产综合开发公司海河项目部增加了23号楼太阳能工程项目，原审原告承包后又包给原审被告，双方未对安装费用进行约定。原审被告承包后仅安装了竖管，上了部分管卡，其余工程由唐庆村完成。

其他事实原审法院已认定，且原审原、被告均无异议，本院予以确认。

本院认为，1997年3月16日原审原告与原审被告口头达成协议，1997年7月4 日又签订书面合同，均为海河小区23号楼水电暖安装工程。在签订合同之前原审被告向原审原告借款所打借据上均写明为材料款，之后所打借据均为安装费或人工费，且前后所干工程同为海河小区23号楼水电暖安装工程，并有承包工程介绍人李福田、建设单位监工东营市房地产综合开发公司海河项目部隋湘平的证言，以及原审原告庭审中出示的施工日记相互印证，可以确认签订合同前是包工包料，签订合同后是包清工，合同开工日为1997年7月4日，实际开工日为1997年3 月21日。原审被告主张签订合同之前是零工，其既无零工的费用约定，又无零工的其他证据证实。故原审法院认定1997年7月4日签订的合同，是对7月4日前包工包料口头协议的完善与补充，并无不当。1998年3月10日双方根据签字认可的未完工项目核算出已完成工程造价，调解认可原审被告完成工程量为 38000元，原审被告主张7月4日前借材料款17500元是原审原告付的零工，不应包括在这38000元里，其理由不能成立。

太阳能工程原审被告依据双方签字认可的未完工项目清单，主张除一个管卡、两个立管卡未完成，其余全部完成；原审原告则主张依据未完工程项目核算出的已完工程量38000元中，已包括太阳能工程。本院认为，太阳能工程是在合同之外增加的项目，原审被告仅干过该项目的竖管安装工程，建设单位东营市房地产综合开发公司海河项目部隋湘平的证言及接替原审被告继续施工的唐庆村的证言足以证实，再审中双方就完成情况亦未能提供支持其主张的证据，故本院对双方的主张均不予支持。原审法院的再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

维持利津县人民法院（1999）利经再初字第2号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长 江 帆

审 判 员 申宏元

审 判 员 田 鑫

二OO二年九月二十六日

书 记 员 翁秀明