周新华与南川市水电资源开发有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审案

重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2005）渝一中民终字第2627号

上诉人（原审被告）周新华，男，1972年12月17日出生，汉族，建筑从业人员，现住南岸区迎龙镇迎龙湖村。

委托代理人马全，重庆市沙坪坝区小龙坎法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）南川市水电资源开发有限责任公司（以下简称南川水电公司），住所地南川市南涪路8号。

法定代表人李代伦，董事长。

委托代理人杨明衡，男，1966年1月10日出生，汉族，该公司项目经理，住南川市南城办事处南大街108-1号。

委托代理人胡建波，重庆春意律师事务所律师。

上诉人周新华因建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2005）南民初字第2332号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

原审法院认为，原告组建的迎龙湖水利工程项目部无法人资格，其民事权利义务应由原告承担。原、被告虽然签订了名为内部施工承包的协议书，但原、被告间并无劳动关系，而原告将其承包的工程一部分发包给被告，故该合同实为分包合同。被告作为自然人，并无相应的施工资质，其承揽工程违反相关法律的强制性规定，该合同应属无效。合同无效后，原告要求被告撤场的理由成立，被告应当撤出施工现场，对原告此两项诉讼请求应予以支持。被告经合法传唤不到庭应诉，系自行放弃抗辩权利，被告应承担举证不能的责任。据此，依照《*建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款，《*合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条的规定，判决如下：一、原告南川市水电资源开发有限责任公司与被告周新华签订的《重庆市迎龙湖水利枢纽工程清油洞隧洞工程内部施工承包协议书》无效；二、被告周新华于本判决生效之日撤出迎龙湖引水工程清油洞隧洞工程施工现场。案件受理费2010元，其他诉讼费605元，全计2615 元，由原告南川市水电资源开发有限责任公司负担1305元，被告周新华负担1310元（被告周新华应负担诉讼费现由原告南川市水电资源开发有限责任公司向原审法院缴纳，被告周新华于本判决生效之日将此款支付给原告南川市水电资源开发有限责任公司）。

宣判后，周新华不服，向本院提起上诉称：一、原审法院违反法定程序，非法剥夺上诉人在一审中的诉讼权利。原审法院在被上诉人2005年6月10日才向法院起诉的情况下，告知上诉人6月20日开庭；在上诉人向原审法院提交书面申请，要求30天举证期限的情况下，原审法院不作答复，忽视上诉人在一审中应享有的权利，强行向上诉人送达6月29日的开庭通知；在上诉人明确表明不能如期到庭的情况下，原审法院仍开庭。二、原审法院把内部承包协议认定为分包合同，从而认定该协议书无效，系认定事实错误。据此请求：1、撤销（2005）南民初字第2332号民事判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人南川水电公司答辩称：原审判决正确，应予维持。

经审理查明，2003年11月27日，南川水电公司与重庆市迎龙湖水利建设开发有限公司签订了《重庆市迎龙湖引水工程取水塔及清油洞隧洞土建施工合同书》，约定南川水电公司承建迎龙湖引水工程取水塔及清油洞隧洞工程，引水塔桩号0+000.000—0+026.500m段、隧洞桩号0+026.500 —0+804.000m段及暗渠桩号0+804.000—1+065.000m段，全长1065米。2005年3月30日，南川水电公司组建的迎龙湖水利工程项目部与周新华签订了《重庆市迎龙湖水利枢纽工程清油洞隧洞工程内部施工承包协议书》，约定由周新华组织施工机具设备及施工人员，独立承担清油洞隧洞业主招标所有工程项目，掘进工程于5月30日前完工，衬砌工程于8月10日前完工，南川水电公司按业主与其所签施工合同单价及变更总价的90%作为南川水电公司、周新华间协议价款；项目经理部的经理、总工、技术员、安全员、财务、炸药保管、施工等每月的劳务工资及食宿由周新华承担。合同签订后，周新华组织施工人员及机具进场施工。2005年5月31日，南川水电公司、周新华确认周新华施工的隧洞掘进长度为152.10米。由于南川水电公司认为周新华工程进展缓慢，要求周新华撤场，并于2005年6月1日另行组织施工队伍进场施工未果，乃向原审法院起诉，以周新华无工程施工资质，南川水电公司、周新华双方所签合同实为分包合同为由，请求确认分包协议无效，判令周新华立即撤离施工现场，并承担本案诉讼费用。

上述事实有《重庆市迎龙湖引水工程取水塔及清油洞隧洞土建施工合同书》、《重庆市迎龙湖水利枢纽工程清油洞隧洞工程内部施工承包协议书》、隧洞掘进长度收方记录、周新华领取工程款收据和领取材料票据、电费结算表等证据及双方当事人的陈述在卷为凭，并经质证，足以认定。

本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第三十三条、第八十一条规定，人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，但人民法院适用简易程序审理的案件不受此规定的限制，原审法院适用简易程序审理本案，其指定的举证期限少于30天并无不当。根据《民事诉讼法》第一百三十条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。原审被告周新华，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭，原审法院缺席判决并无不当。上诉人称原审法院违反法定程序及非法剥夺上诉人在一审中的诉讼权利，其上诉理由没有充分依据，本院不予采信。

被上诉人南川水电公司与重庆市迎龙湖水利建设开发有限公司签订了《重庆市迎龙湖引水工程取水塔及清油洞隧洞土建施工合同书》后，被上诉人组建的迎龙湖水利工程项目部与上诉人周新华签订了《重庆市迎龙湖水利枢纽工程清油洞隧洞工程内部施工承包协议书》。南川水电公司组建的迎龙湖水利工程项目部无法人资格，其民事权利义务应由南川水电公司承担。被上诉人、上诉人虽然签订了名为内部施工承包的协议书，但双方当事人间并无劳动关系，从合同约定的工程内容、工程价款的支付、施工人员工资的支付看，该合同实为分包合同。上诉人作为自然人，并无相应的施工资质，其承揽工程违反相关法律的强制性规定，该合同应属无效。上诉人称“原审法院把内部承包协议书认定为分包合同因而认定该协议无效，系认定事实错误”，其上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采信。无效合同没有法律约束力。合同被确认为无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。上诉人与被上诉人双方签订的合同被确认为无效后，被上诉人要求上诉人周新华撤场的理由成立，周新华应当撤出施工现场。

综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原审判决应予维持。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2010元，其他诉讼费605元，合计2615元，由上诉人周新华负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　张　伟

审　判　员　汪　利

代理审判员　樊仕琼

二00五年十一月七日

书　记　员　肖　姗