珠海市佛山公路工程公司与朱新卫、陆新权建筑工程合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2003）佛中法民一终字第1265号

上诉人（原审被告）珠海市佛山公路工程公司，住所：珠海市吉大吉莲新村90座101－102.

法定代表人关兆洲，经理。

委托代理人周丽珍，广东创誉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）朱新卫，男，1967年9月23日出生，汉族，住所：湖南省双峰县洪山殿镇油铺村上游村民组。

委托代理人张峰明，广东聚英华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）陆新权，男，汉族。

上诉人珠海市佛山公路工程公司（以下简称公路工程公司）因建筑工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2002）顺法经字第02009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：1998年5月26日，公路工程公司作为甲方分别与乙方陆新权、丙方朱新卫签订一份《工程合同》，约定顺德大良河桥上、下部结构的工程，以包工不包料形式发包给乙方陆新权及丙方朱新卫；丙方朱新卫所包工的工程费60.5万，直接由公路工程公司支付。乙方陆新权施工管理组包工，造价多少没有写明，工期从1998年5月28日至1998年9月28日。合同签订后，朱新卫认为其已依约完成工程并交付使用，而公路工程公司在1999年3月至2002 年2月期间，分7次共向朱新卫付款491910元。2000年1月19日、1月31日分2次共向陆新权支付人工费10万元，公路工程公司仍欠部份款项，朱新卫遂于2002年6月3日向原审法院起诉。原审法院为查明案件事实，依法追加陆新权为本案共同原告参与诉讼。

原审判决认为：公路工程公司作为顺德大良河桥的施工承包方，以其分支机构于1998年5月26日与陆新权、朱新卫签订的《工程合同》，因陆新权、朱新卫作为公民个人（两人无提供资质证据），并无相应资质条件，从而导致该《工程合同》无效。鉴于公路工程公司对陆新权、朱新卫已完成及符合质量条件的全部工程一事并无提出异议，诉争的是陆新权、朱新卫的主体资格，以及工程造价的分别享有还是共同承担合同的权利义务，故此，朱新卫的工程造价（因属包工不包料，故实为人工费）应予支付。综合本案公路工程公司与朱新卫所提供的证据，在三方所签的《工程合同》中，约定朱新卫所包工的工程费为60.5万元，直接由公路工程公司支付；陆新权施工管理班组包工，造价多少没有写明，公路工程公司称合同中没有再另行约定陆新权所承包工程的造价，是因为陆新权与朱新卫共同参与工程施工和管理，无法将整体工作分开，也没有必要将工程造价分开填写的辩解，于常理不符，因为如果陆新权与朱新卫的施工和管理是一体的，不可分割的，两人作为共同承包人则在合同中无须再分为三方，即两方就可以了，这是其一。其二，没有必要单独对朱新卫的施工造价与陆新权的管理班组包工造价（未列明）另行分开来写，而只写一个总的工程造价便可。为此，陆新权、朱新卫的工程款理应是分开结算的，即朱新卫的工程款为60.5万元，陆新权的工程款可由其与公路工程公司另行通过法律等正常途径解决，据公路工程公司提供的证据，公路工程公司已分7次合共付款给朱新卫总额为491910元，朱新卫亦对公路工程公司提供的付款证据没有异议（不含陆新权部份），对比总工程款，公路工程公司尚欠朱新卫工程款为113090元，而非朱新卫主张的139000元。由于公路工程公司三方所签合同为无效合同，且在合同中并无对付款期限作出约定，因此朱新卫可随时主张支付工程款，故其请求公路工程公司支付30580元利息的诉请于法无据，其亦无提供证据证实工程完结后，就欠款总额曾向公路工程公司主张支付，为此，应从朱新卫起诉之日起，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算相应利息。对于公路工程公司提出的陆新权、朱新卫没有开具发票以及缴纳个人所得税等抗辩，因属税务机关调整的范围，故在本案中不作处理。为此，依照《*民事诉讼法》第一百二十九条，《*民法通则》第一百零八条之规定，原审法院于2003年2月19日作出判决：一、公路工程公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内，向朱新卫清付工程款113090元及利息（从2002年6月3日起至判决给付完毕之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。二、驳回朱新卫的其他诉讼请求。一审案件受理费4910元，由朱新卫负担1000元，由公路工程公司负担3910元。

上诉人公路工程公司不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、原审法院根据常理推测陆新权、朱新卫的施工管理工作是分开的，双方的工程款理应分开结算，没有事实依据。1998年5月26日公路工程公司与陆新权、朱新卫签订一份《工程合同》，约定顺德大良河桥上、下部结构工程，以包工不包料的形式发包给陆新权、朱新卫共同施工，陆新权、朱新卫共同施工、其同管理、共同承担违约责任，工程造价为60.5万元。根据合同约定陆新权、朱新卫享有共同义务，承担共同责任。大良河桥施工工程的施工管理和工作量是确定的，并且是固定的，公路工程公司与陆新权、朱新卫签订合同时就是以此确定的工作量约定工程价款为60.5 万元，并没有在合同中或合同外另行约定其他的工作及工程价款。如果是朱新卫独立完成全部施工管理工作，则其有权收取全部工程款60.5万元，但事实上陆新权同样参与合同约定工程的施工管理，分担了朱新卫的工作，所以即使合同中没有约定公路工程公司直接向陆新权支付工程款，陆新权有权在合同约定的工程造价范围内按其工作量收取相应的款项。公路工程公司向陆新权支付10万元工程款合法有据，应在合同总价款60.5万元中予以扣减。但原审法院仅凭合同中没有填写公路工程公司直接向陆新权应支付的工程价款，就推测陆新权、朱新卫所承担的工作是分开的，工程款应分开结算，忽略了陆新权承担了朱新卫的施工管理工程的事实，损害了公路工程公司及陆新权的利益。二、公路工程公司并没有拖欠陆新权、朱新卫工程款，而是依法扣缴陆新权、朱新卫应当缴未缴的税款。根据合同约定的工程总价款60.5万元，原审法院确认公路工程公司已向陆新权付款10万元，向朱新卫付款491910元，合计591910元。但是陆新权、朱新卫收取工程价款时，并没有开具工程发票，造成公路工程公司庞大开支无法报税入帐。根据《营业税暂行条例》第1条、第11条第（二）点、第13条的规定，陆新权、朱新卫是营业税的纳税义务人，公路工程公司作为建设工程总承包人是营业税的扣缴义务，公路工程公司应于每次支付工程款时按规定的税率扣缴相应税款，并向税务机关解缴。现公路工程公司在应支付的工程款中依法先行扣缴税金38229元是合法合理的。公路工程公司多次催促朱新卫提供合法票据，以结算工程款。但朱新卫至今拒绝提供发票，致使该工程价款无法结算入帐，并非公路工程公司故意拒付余下的工程款。虽然缴纳税款是属税务机关的调整范围，但既然公路工程公司代扣缴税款是法定的义务，那么公路工程公司从支付给陆新权、朱新卫的工程款中扣减税款应该得到法院的支持。原审判决判令公路工程公司向朱新卫支付工程款 113090元，放纵了偷税漏税的行为，将会造成国家税款流失，实属不妥。综上所述，公路工程公司认为陆新权、朱新卫均实际履行合同义务，对合同约定的 60.5万元工程价款享有共同权利，公路工程公司已付款591910元，应付未付工程款仅为3090元。公路工程公司是建筑营业税的法定扣除缴义务人，依法应扣除缴税款38229元，公路工程公司实际上并不欠工程款。据此，请求驳回朱新卫的诉讼请求并承担本案的全部诉讼费用。

朱新卫答辩认为：原审判决正确，请二审法院维持原判，驳回上诉。

陆新权在二审期间没有向本院提供书面答辩。

公路工程公司、朱新卫与陆新权在二审诉讼期间没有向本院提供新的证据。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：公路工程公司与朱新卫、陆新权三方在1998年5月26日签订的《工程合同》第三条已明确约定了讼争工程是由陆新权和朱新卫分别带领施工组进行施工，朱新卫施工组包工造价为60．5万元，而陆新权施工组包工造价在合同中没有列明，该证据已证明陆新权与朱新卫的工程是分开结算。现公路工程公司上诉主张讼争工程是陆新权、朱新卫共同施工，工程的总造价为60．5万元，对此，公路工程公司没有提供相应证据否定《工程合同》的效力，只是其自己的陈述，且朱新卫对此又不予认可，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，因此，本院对公路工程公司的该项上诉主张不予支持。原审判决确认朱新卫、陆新权的工程款是分开结算正确，本院予以维持。对于公路工程公司上诉提出的因朱新卫、陆新权没有开具发票与有关税金应在工程款中抵扣的问题，因开具发票属税务机关调整的范围，当事人可以向税务机关申请处理。由于双方并没在合同约定工程款可抵扣应缴税金，故公路工程公司以此拒付工程款不当，且其在一审中也没有提出反诉请求，故不属本案的处理范围，当事人可以另案主张权利。综上，公路工程公司的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4910元，由上诉人珠海佛山公路工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 陈 秀 武

代理审判员 吴 健 南

代理审判员 谭 洪 生

二○○三年九月十六日

书 记 员 冼 富 元