东营市国土资源局开发区*诉山东华林纸业有限责任公司土地行政合同一案
山东省东营市中级人民法院
行政判决书
（2005）东行终字第7号
上诉人（原审被告）东营市国土资源局开发区*。
法定代表人高震，局长。
委托代理人胡新华，山东城合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东华林纸业有限责任公司。
法定代表人程金华，董事长。
委托代理人周志强。男，1950年10月30日生，汉族，山东华林纸业有限责任公司副总经理，住该公司。
东营区人民法院就东营市国土资源局开发区*（简称开发区*）诉山东华林纸业有限责任公司（以下简称华林公司）土地行政合同一案，于2004年12月14日作出（2004）东行初字第61号行政判决，上诉人开发区*对该判决不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2005年1月26日公开开庭审理了本案，上诉人开发区*委托代理人胡新华，被上诉人华林公司法定代表人程金华及委托代理人周志强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
案经一审法院审理认为，国有土地使用权出让合同是行政机关为了实现行政职能，提高国有土地的使用效益而订立的合同，该合同中存在着国家公共利益和国家职权因素。被告开发区*作出的解除合同、收回土地使用权的行为，是代表国家对被告进行监督和管理的行为，是具有可诉性的行政行为。原告华林公司以开发区*为被告提起行政诉讼，符合法律规定，应属于人民法院行政诉讼的受案范围。被告主张国有土地使用权出让合同应当属于民事合同，其理由不能成立，本院不予采信。根据《*城镇国有土地出让和转让暂行条例》的规定，原告在未支付或者未在规定时间内支付土地出让金的情况下，被告才有权解除合同；该条例第十七条规定：土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民*土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。本案中原、被告签订的东（开）土合字（19）合同第十六条规定：乙方取得土地使用权后未按合同规定建设的，应缴纳已付出让金20%的违约金；连续两年不投资建设的，甲方有权无偿收回土地使用权。该条中的违约金应当属于罚款，是被告对原告作出的一种行政处罚。被告以原告未缴纳违约金为由，依据国土出让合同土地使用条件第二条及合同法的规定，作出解除合同、收回土地使用权的行为，属于适用法律错误。原审法院依照《*行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决撤销被告于2004年9月21日作出的东国土（开）通字［2004］19号解除合同通知书。
上诉人开发区*上诉称，一、国有土地使用权出让合同应当属于民事合同，一审法院将土地使用权出让合同定性为“行政机关为了实现行政职能，提高国有土地的使用效益而订立的合同”是错误的。1、根据《*城市房地产管理法》第七条及《*城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条的规定可知，土地使用权出让是土地所有者处分其使用权的行为，土地使用权出让实际上是一种土地批租行为，出让金实际上是土地使用者在一定的土地使用期内应当交纳的租用费；2、根据《*城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条的规定，土地使用权出让合同是平等主体之间签订的合同。因此，根据《*合同法》第二条第一款的规定，国有土地使用权出让合同应当属于民事合同。二、上诉人与被上诉人签订的东（开）土合字（2000）第19号国有土地使用权出让合同书（简称19号出让合同）已解除，被上诉人放弃了提出异议的权利。上诉人于2004年9月21日向被上诉人送达了东国土（开）通字［2004］19号解除合同通知书（简称19号解除合同），并告知被上诉人所享有的权利，但被上诉人没有在收到该解除合同通知书之日起15日提出异议，而是于2004年11月1日向法院提起行政诉讼。三、按照意思自治原则应当尊重当事人的选择。当事人双方对于收回土地的条件已作出了明确的约定，应当尊重当事人的选择，按照民事优于行政的原则平息矛盾，减少司法机关过多的介入。四、被上诉人未按出让合同约定的条件开发利用土地，上诉人与被上诉人解除合同，收回土地使用权合法。上诉人与被上诉人签订的19号出让合同中约定了土地使用条件，并约定如不按合同约定的条件使用土地，出让方就可以解除出让合同无偿收回土地及地上附着物。五、被上诉人的辩解不能成立。1、涉案土地是经被上诉人申请并提交可行性研究报告后依法出让的，被上诉人认为19号出让合同的申请是后补的没有依据；2、上诉人的审批权限为120亩，被上诉人三宗出让土地总和也没有超过上诉人的审批权限；3、上诉人与被上诉人于2000年4月28日就（1999）东开土合字第14、15号、（2000）东开土合字19号出让合同，签订了一份补充协议，2002年9月5日双方签订了一份协议书作为19号出让合同的附件时，被上诉人并未对三宗地是一宗进行抗辩；四、被上诉人分期建设、分期申请是因被上诉人没有能力一次性支付出让金。综上，请求二审法院撤销一审法院作出的判决，驳回被上诉人的诉请。
被上诉人华林公司答辩称，2004年9月21日，被上诉人收到上诉人的解除合同通知书一份。通知书称：依据有关规定，与你单位解除国土出让合同，收回国有土地28860平方米，已交纳的出让金不予返还。被上诉人认为上诉人解除合同通知书的行政行为是违法的，其理由是：被上诉人公司成立于1997年6月份，公司年产10000吨高强度埋纱绿色包装袋纸项目。该项目是1999年4月26日由东营经济开发区管委会批准立项，于2001年底全部建设完成，固定资产投资达4000万元人民币。项目批准后，由开发区规划局、土管局和被上诉人共同选址，因这块地不平整，标高很低，需要填土，约定由上诉人给找队伍测量并填土。1999年9月2日上诉人工作人员孙向国给被上诉人提供了一份四至界限图，2000年3月17日，由填土方、上诉人、被上诉人三方共同签订了《土方回填工程付款协议》，从协议附件可以看出这块地的长是269米、宽是221.5米，总面积是59583.5平方米，换算为89.5亩，这就是该项目批准的占地总面积；2、项目用地确定后，上诉人从1999年9月1日至2000年4月28日分别与被上诉人签订了三份土地出让合同，其中第三份合同是2000年4月28日双方签订的19号出让合同，该合同第五条规定本合同项下的宗地，按照批准的总体规划是建设高强度包装袋纸，该项目已于2001年建成投产。该合同第二条约定：甲方出让乙方的宗地位于登州路西、面积为28860平方米，是为了化整为零，不超过审批权限。而上诉人将被上诉人总占地分割后，拿出一部分来考核项目的建筑面积是不合法的，《*土地管理法》第二十六条规定：一个建设项目需要使用的土地，应当根据总体设计一次申请批准，不得化整为零；3、上诉人的解除合同通知书中提到要收回国有土地28860平方米，并无偿收回国土出让合同涉及土地上的一切附属物。被上诉人认为这是上诉人对国家土地出让政策的理解有误。1994年11月10日国家土地管理局对辽宁省土地管理局的批复如下：《*土地管理法》第十九条第（二）项关于“未经原批准机关同意，连续两年未使用的”由土地管理部门收回用地单位的土地使用权，这一规定中的“未使用”是指用地单位未按批准机关或土地管理部门要求，对建设项目主体未进行实际投入。而被上诉人的高强度包装袋纸项目已投产，不存在土地圈而不用的问题。综上，被上诉人认为上诉人解除合同行为是违法，请法院予以确认。
根据双方争议焦点，确定本案的审理重点为：
1、上诉人开发区*作出19号解除合同的行为是否属于行政行为。
2、上诉人开发区*作出19号解除合同的依据是什么。
围绕第一个庭审重点，上诉人开发区*提交的证据：
1、《*城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八、十一条，《*合同法》第二条。证明土地出让合同是平等主体之间签订的合同，而平等主体是属于合同法调整的范围。
2、东营市中级人民法院（2004）东中执字第55号民事裁定书。证明出让合同是属于平等主体之间签订的合同，其纠纷应属于仲裁机关处理。
被上诉人华林公司认为，对上诉人提交的1号证据无异议，2号证据与本案无关。本案上诉人送达被上诉人的解除合同通知书是一种行政行为，不属于民事合同。
围绕第二个庭审重点，上诉人开发区*提交了以下事实依据：
1、19号出让合同及19号解除合同通知和送达回证、2002年9月5日双方签订的协议书一份。该证据证实，合同约定被上诉人在2001年12月31日前竣工，如不能竣工，延期的期限不能超过1年。双方是根据19号出让合同所签订的协议，该协议约定：被上诉人如在2002年12月31前未竣工或未开发建设，上诉人有权收回该宗土地使用权及地上附属物。而被上诉人至今没有对土地进行开发利用，也没有竣工。
2、可行性研究报告。该研究报告是2000年4月，被上诉人用地申请是2000年5月。该研究报告也证实该宗土地是独立的，该报告中所确定的新增建筑物被上诉人一点也没有建设。
3、现场勘测笔录及照片一宗。证明被上诉人邀请了东城街道办事处的人员对现场进行测量后制作的笔录，该笔录中记载的数据与被上诉人没有开发利用土地情况完全相符。总之，被上诉人没有在2002年12月31日前对土地进行开发利用，上诉人就可以依法无偿收回土地。
被上诉人华林公司认为，对上诉人提交的19号合同及可行性研究报告无异议。但对现场勘测笔录有异议，被上诉人认为，该笔录是上诉人自己制作的，该笔录中的人员及数据是怎么来的不清楚，对该证据不予认可。
被上诉人华林公司提交的证据：1、1999年4月东营经济开发区管理委员会批准立项的文件一份；2、四至界限图及土方回填工程付款协议。证明项目立项后由规划局、土地局与被上诉人共同选址，划定了四至界限图。指定被上诉人在登州路以西、黄河路以北、西边到支路、北边到支路的一个长方形地块上进行建设；3、2002年9月5日协议书一份。证明上诉人批给被上诉人土地后又分别与被上诉人签订了三份合同后又签订的这份协议书。总之，*批准了一个项目，被上诉人合理使用土地，不存在没有开发利用土地。双方所签订的三份合同只是规定建设高强度埋纱绿色包装纸项目，被上诉人根据平面示意图调整了一下整体布局，但不能说被上诉人没有使用土地。因此，上诉人开发区*作出的19号解除合同通知书属适用法律错误。
上诉人开发区*认为，对1号证据的真实性无异议，但该证据不能证明19号出让合同不是独立成宗办理的，上诉人是基于被上诉人的申请及可行性研究报告按新增技改项目分期分批进行审批的，该批准文件不影响被上诉人根据其建设内容分期建设分期审批；对2号证据，填土资料是在土地出让前的行为，并不因为有填土四至就享有土地使用权；对3号证据，仅是对三宗土地价格进行了约定，但不能证明第三宗土地不独立成宗。综上，被上诉人提交的3份证据不能证明其观点成立，也不能证明上诉人与被上诉人解除合同收回土地的条件没有达到。并且可行性研究报告上写的新增建筑即是19号出让合同，属于第三期应当建设的新增建筑，但现在全部没有新建。
对双方当事人提交的以上证据，合议庭经评议认为，双方当事人提供的证据来源合法，具有真实性，对其效力应予认定。
针对19号出让合同用地的审批程序、解除合同程序及法律规定，上诉人开发区*提交了以下证据：
1、鲁华林字［2000］第03号用地申请；2、19号出让合同及送达回证；3、东政土（开）批字（2000）19号出让土地的批复；4、东发［1998］25号*东营市委文件；5、《*土地管理法实施条例》第二十一条；6、《山东省实施〈*土地管理法〉办法》第二十四条的规定；7、2004年11月1日行政起诉状一份；8、《*合同法》第九十三条、九十四条、九十六条。
以上1-6号证据，证明19号出让合同是独立成宗的，属于被上诉人分期申请分期审批分期建设的用地；上诉人审批权限是120亩以下的土地，而被上诉人的三宗土地加起来也不足120亩。分期建设项目应按可行性研究报告中的方案分期申请建设用地，分期办理手续。被上诉人的19号出让合同属于分期建设项目，上诉人分期为其办理手续、审批权限都是合法的；7号证据，证明上诉人于2004年9月21日将该通知书送达被上诉人，并告知解除合同提出异议的期限，但被上诉人在规定期限未提出异议，该合同从送达之日解除；8号证据，证明被上诉人提出异议已超过期限，无权再提出异议。
被上诉人华林公司对上诉人提交的证据指出异议，对1号证据，被上诉人申请用地时间是2000年5月17日，而不是4月17日；对2号证据送达回证没有异议，但对19号解除合同有异议，该合同上注明自收到通知书15日的期限，是没有法律依据的。根据《*合同法》第九十六条的规定，被上诉人有权对19号解除合同的具体行政行为提起诉讼。对3、4、7号证据的真实性没有异议；5、6、8号证据属于法律规定。
本案确认事实：2000年4月28日，上诉人开发区*与被上诉人华林公司签订19号出让合同。2002年9月5日，双方又签订了一份协议书作为19号出让合同的附件。2004年8月18日，上诉人以被上诉人未按国土出让合同土地使用条件的约定开发建设、利用土地为由，向被上诉人下发了东国土（开）通字［2004］11号限期缴纳违约金通知，该通知依据国土出让合同第十六条的规定，限被上诉人7日内缴纳违约金280519元。逾期不缴纳，上诉人将与被上诉人解除国土出让合同，收回国有土地28860平方米，并无偿收回国土出让合同涉及土地上的一切附着物，已缴纳的出让金不予返还，或者依法无偿收回国有土地使用权，并没收地上建筑物及其他附着物。但被上诉人没有缴纳违约金。2004年9月21日，上诉人作出了19号解除合同通知书，该通知规定：因被上诉人未按要求缴纳违约金，上诉人依据国土出让合同土地使用条件第二条及《*合同法》第九十三、九十四、九十六条的规定，上诉人与被上诉人解除国土出让合同，收回国有土地28860平方米，并无偿收回国土出让合同涉及土地上的一切附着物，已交纳的出让金不予返还，告知被上诉人自收到通知书之日起15内提出异议，并送达被上诉人。被上诉人以上诉人作出的19号解除合同通知书违法，于2004年11月1日向东营区人民法院提起行政诉讼。
本院认为，《*城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条规定：土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。该法第十一条规定：土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民*土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。签订国有土地出让合同是为了实现合理开发利用土地资源的行政目标，在合同签订后，依照法律规定，作为出让方的*仍然有对受让方使用土地情况的监督权及受让方存在违法情形或违反合同情形时的制裁权。因此，国有土地使用权出让是由行政机关通过行政权来实现的，是土地所有者处置土地的一种方式，合同双方是管理与被管理的关系，本案中，上诉人与被上诉人签订的19号出让合同确立的是一种行政法律关系，不是民事法律关系，该合同属于行政合同。本案是由于上诉人作出的19号解除合同而引起的行政争议，根据《*行政诉讼法》第十一条的规定，行政合同争议应作为行政案件受理。因此，上诉人开发区*主张国有土地使用权出让合同属于民事合同的理由不能成立，其主张本院不予支持。
《*城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条规定：土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。第十七条规定：土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民*土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。本案上诉人与被上诉人于2000年4月28日签订的19号出让合同中第十六条规定：华林公司（乙方）取得土地使用权后未按合同规定建设的，应缴纳已付出让金20%的违约金；连续两年不投资建设的，开发区*（甲方）有权无偿收回土地使用权。2002年9月5日，双方签订的协议书中第二项内容是：华林公司（乙方）如在2002年12月31日前未完成或未进行开发建设，开发区*（甲方）有权依法无偿收回该宗土地使用权及地上附属物。该证据足以证明本案因被上诉人存在未按土地出让合同土地使用条件的约定开发、利用土地，上诉人依据国有土地出让合同土地使用条件第二条及《*合同法》第九十三、九十四、九十六条的规定，于2004年9月21日作出的19号解除合同是正确的，依法应予维持。原审判决适用法律错误，依法应予改判。依照《*行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销东营区人民法院作出的（2004）东行初字第61号行政判决；
二、维持上诉人开发区*于2004年9月21日作出的东国土（开）通字［2004］19号解除合同通知书。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长
宋继业
审 判 员
焦 伟
审 判 员
侯丽萍
二00五年二月二十一日
书 记 员
邵金芳
东营市国土资源局开发区*诉山东华林纸业有限责任公司土地行政合同一案