天津市运通房地产建设开发公司与天津市河东区王串场十七段翻建工程指挥部联建纠纷上诉案
法公布（2002）第56号
*最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2001）民一提字第1号
原审原告：天津市运通房地产建设开发公司，住所地：天津市南开区白堤路70号运通科技楼6层。
法定代表人：郑晓，总经理。
委托代理人：贺照华，山东海孚律师事务所律师。
原审被告：天津市河东区王串场十七段翻建工程指挥部，住所地：天津市河东区华安街荣信公寓4门3楼。
负责人：韩迎春，天津市河东区房管局沈庄子房管站站长。
委托代理人：田文昌，北京市京都律师事务所律师。
委托代理人：蔡景丽，北京市京都律师事务所律师。
天津市运通房地产建设开发公司（以下简称运通公司）为与天津市河东区王串场十七段翻建工程指挥部（以下简称指挥部）联建纠纷一案，不服天津市高级人民法院（1997）高民初字第2号民事调解书，向本院申请再审。本院于2001年5月14日作出（2000）民监字第352号民事裁定，决定对本案进行提审。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
天津市高级人民法院一审审理中，经调解，运通公司与指挥部自愿达成协议如下：
一、讼争天津市河东区王串场十七段七号楼4门、 5门、6门及八号楼5、6门，1-6层全部房屋归指挥部所有；上列房屋中原已安置的河北区丁字胡同的还迁居民，由运通公司与案外人天津市河北区房管局光复道房管站另行安置，全部安置费用由运通公司承担；二、天津市王串场十七段七、八号楼其余1-6层全部归运通公司所有，由运通公司安置河北区丁字胡同还迁居民使用；三、上列10个门的房屋运通公司仍按原合同约定以每平方米1580元向指挥部支付房款，运通公司尚欠之房款在一年内分三次付清。具体付款时间及方式为：本调解书生效后3日内运通公司向指挥部支付尚欠余款的30%；三个月内再支付30%，一年内付清剩余40%；四、双方合作期间，指挥部及与指挥部有密切关联的单位曾为运通公司向案外人借款1350万元，提供了财产抵押担保，运通公司愿以自有财产换回抵押物，免除指挥部的抵押担保责任。若运通公司不能如约完成致抵押权人继续向指挥部主张权利，由此产生的一切经济损失由运通公司承担；五、双方合作期间，运通公司及其他案外人共向指挥部支付房款1080万元（不含诉讼中支付的500万元），其中案外人代运通公司支付的款项，由运通公司负责偿还；六、案件受理费及其它费用175040元，诉前保全费 142200元，运通公司承担167520元，指挥部承担149720元。
天津市高级人民法院（1997）高民初字第2号民事调解书（以下简称调解书）业经双方当事人签收，已发生法律效力。
运通公司以调解书第四条内容违反法律规定，应予撤销为由，向本院申请再审称：1.调解书第四条为运通公司设定了置换抵押物的义务，但是按照担保法的规定，为了保护抵押权人的利益，保障抵押权人的债权实现，抵押物的置换必须经抵押权人同意，否则其他人擅自确定置换抵押物的行为是无效的。本案中，天津高院调解确定置换抵押物内容时，未征得抵押权人金谷公司的同意，事后，金谷公司也不同意置换抵押物，故该条内容违反法律规定，且无法履行；2.指挥部不是合法的执行申请主体。由于华辰公司未按约向金谷公司还款，金谷公司向法院起诉，法院判令抵押人河东公司承担连带清偿责任。由于指挥部不是抵押人，并不承担抵押担保责任，金谷公司也从未向指挥部主张过权利，因此，指挥部不是合法的执行申请主体；3.调解书第四条内容所称“为运通公司借款1350万元”的事实不存在，该笔借款与运通公司无关。
指挥部辩称调解书内容符合实际情况，运通公司认可，应予维持，请求驳回运通公司的申请再审请求。
本院审理查明：1995年3月10日，运通公司与指挥部签订联建住宅协议，约定：指挥部为解决王串场十七段翻建改造资金不足，运通公司为解决拆迁定居房，双方联建住宅。运通公司负责投资2844万元，房屋建成后取得联建房屋18000平方米。交房日期为1995年9月30日。届时运通公司应付款1500万元，余款于1996年年底前付清。任何一方违约，承担对方投资额0.1%的违约金。运通公司所取得的18000平方米房屋，定向用于安置天津市河北区建国道丁字胡同360户居民。在合同履行中，运通公司未按约付款，致使联建工程延误。指挥部为了筹集建房资金，将协议约定交付运通公司用于安置360户拆迁居民的部分房屋作为商品房出售。1997年1 月，运通公司以指挥部违约卖房，影响其安置360户拆迁居民为由向天津市高级人民法院提起诉讼。
另查，联建合同履行过程中，运通公司由于资金不到位，故请案外人天津市华辰建设发展有限公司（以下简称华辰公司）向中国金谷国际信托投资有限责任公司（以下简称金谷公司）借款1350万元，指挥部的成员天津市河东区房地产开发总公司（以下简称河东公司）以其拥有的房产作为华辰公司借款的抵押物。1996年8月19日，运通公司与华辰公司签订《借款还款协议书》，约定华辰公司贷款1350万元借给运通公司投入丁字胡同危改项目，本金、息金由运通公司偿付华辰公司。河东公司为防止该1350万元借款抵押担保给自己造成损失，于1996年9月18日与指挥部签订协议，约定：如指挥部不能按期归还抵押物，由指挥部承担河东公司的经济损失。运通公司取得华辰公司向金谷公司的借款后，未将借款全部用于联建项目，至1996年9月，运通公司共投入资金1080万元。
本院认为，调解书第四条中关于“双方合作期间，被告及与被告有密切关联的单位曾为原告向案外人借款1350万元，提供了财产抵押担保，原告愿以自有财产换回抵押物，免除被告人的抵押担保责任”的内容，为运通公司设定了置换抵押物的义务，调解书确定该项内容时，未征得抵押权人金谷公司的同意，事后，金谷公司亦不同意置换抵押物，因此，运通公司置换抵押物实际不能履行。不能履行不是运通公司自身的原因造成的，而是调解书的内容在履行上存在法律障碍。但履行上存在法律障碍不能等同于该项内容违反法律规定。违反法律规定系指所为行为违反法律禁止性规定，不得为之；存在法律障碍是指所为行为需经特定人同意，方得为之。因此，运通公司提出调解书中置换抵押物的内容违反法律规定的主张不能得到支持。调解书第四条中关于“若原告不能如约完成致抵押权人继续向被告主张权利，由此产生的一切经济损失由运通公司承担”的内容，系对该条前项置换抵押物内容的补充约定，是运通公司对于置换抵押物不能所产生的法律后果作出的一种承诺，该承诺表示运通公司如不能置换抵押物，其愿意承担指挥部的一切损失。该承诺是运通公司的真实意思表示，不违反法律规定。运通公司所提指挥部不是合法的执行申请主体的问题，不属于本案再审审理范围，本院不予支持。运通公司提出“为运通公司借款1350万元”的事实不存在的理由，已经本院查实，其理由不能成立。综上，调解书第四条不存在违反法律规定的内容，应予维持。根据《*民事诉讼法》第一百八十四条第一款、第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
维持天津市高级人民法院（1997）高民初字第2号民事调解书。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 红
代理审判员 刘国华
代理审判员 宋建立
二○○二年二月二日
书 记 员 马东旭
天津市运通房地产建设开发公司与天津市河东区王串场十七段翻建工程指挥部联建纠纷上诉案
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