合同保证

合同保证是指促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。

中文名：合同保证

实质：保证合同实施的重要手段

相关概念：合同；订金；违约金

1、合同保证的定义

1.合同担保是指促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。

2.合同担保可分为一般担保和特别担保。

（1）一般担保是指以债务人的全部财产作为其履行债务的担保，当其不履行债务时，债权人可申请强制执行债务人的上述财产。合同保全即属于一般担保。

合同担保

（2）特别担保则是以债务人的某项特定财产或第三人的财产作为债务人

履行债务的担保。其方式有五种：抵押、质押、留置、保证和定金。

3.合同的担保具有从属性、补充性和相对独立性和明确的目的性。

（1）从属性表现在担保和主合同之间具有从属关系，担保以主合同的存

在为前提，并可随主合同的移转而移转。

（2）补充性表现在只有在所担保的主债务不能履行时才能执行担保的财

产。

（3）相对独立性表现在担保有自己独立的变更和消灭原因，并且担保当

事人可以约定排除从属性的某些内容。

明确的目的性表现在担保的目的在于保障债权的实现。

2、合同保证的分类

1.以担保的产生依据为标准，担保可以分为约定担保与法定担保。

（1）约定担保是指通过当事人之间的约定而产生的担保，如保证、定金、抵押、质押；

（2）法定担保是指无需当事人约定，根据法律规定而直接产生的担保，如留置。

2.以用来起担保作用的事物的不同为标准，担保可以分为人的担保与物的担保。

合同担保

（1）在人的担保中，起担保作用的是债务人以外的担保人的信用，如保

证即属于人的担保；

（2）在物的担保中，起担保作用的是特定的物，如抵押、质押、留置。

定金可以归入到特殊的物的担保，因其起担保作用的是金钱，金钱可以视

为特殊的物。

3、保证

1．保证是合同当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保方式，保证人是合同以外的第三人。

（1）保证人须具有代偿能力，即具有债务人不履行债务时代为履行的能力。

（2）国家机关，除经国务院批准为外国*和国际经济组织贷款进行转贷外，不得为保证人；

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得为保证人；

（4）企业的分支机构未经法人书面授权的，也不得为保证人。

合同担保

2．保证是以保证人的信用为基础的担保方式，属于人的担保。

3．保证具有从属性和补充性。

（1）从属性，是指保证以所担保的主合同债务的合法有效存在为前提，

主合同债务无效或变更、消灭，保证也随之无效或变更、消灭。

（2）补充性，是指保证人只在主债务人不履行债务时才承担保证责任。

因此，当主债务到期但未出现主债务人不履行债务的情况下，债权人不得

请求保证人代为履行。

4、保证的方式

1.保证的方式包括一般保证和连带责任保证，当事人可以约定采用何种保证方式。

2.采用何种方式，由当事人在保证合同中约定。没有约定或约定不明的，按连带责任保证承担保证责任。

合同担保

3.一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则没有先诉

抗辩权。

4.先诉抗辩权是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁并对债务人财产

依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝对债权人承担责任的权利。

5、保证的效力

1.保证有效成立后，其效力体现在：

（1）在保证人与债权人之间，债权人在履行期限届至时，可以要求保证人承担保证责任，而保证人则享有主债务人享有的一切抗辩权。同时，一般保证中的保证人还享有先诉抗辩权。保证人承担保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。债权人请求保证人承担责任的，应当在当事人约定或法定的保证期间内行使权利，否则保证人免除责任。

合同担保

（2）在保证人与主债务人之间，保证人在承担保证责任后，有权向主债务人追偿。

2.在一般保证时，债权人须在合同约定的保证期间(如未约定，保证期问

为主债务履行期届满之日起6个月)对债务人提起诉讼或仲裁，否则保证

人免除保证责任。

3.在连带保证时，债权人须在合同约定的保证期间(合同未约定的，保证

期间为债务履行期届满之日起6个月)要求保证人承担保证责任，否则保证人免除责任。

4.保证人对债权人承担保证责任后，取得代位求偿权。即保证人有权以自己的名义，在其代为履行债务的限度内，代位行使债权人的权利，向债务人追偿。

6、定金的效力

1.立约定金的效力在于担保主合同的订立；成约定金的效力在于促使主合同成立；

2.解约定金的效力在于为当事人保留单方解除主合同的权利；

3.违约定金通常兼具证约定金的效力。

4.上述三种定金的效力有三：

合同担保

（1）首先，担保债务履行。定金是通过对违约方适用定金罚则而起到担

保作用的。定金罚则的基本规则是：

①给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；

②收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

③此处的“不履行”指的是完全不履行。因迟延履行或者其他违约行为，

致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，除非法律另有规定或者当事

人另有约定。

④当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容

的比例，适用定金罚则。

（2）违约定金的另一效力是可以证明合同成立，定金的交付本身可以视

为合同成立的证据。

（3）违约定金具有预先给付的作用，在合同履行的情形下，定金可以视为预付款。

5.定金的成立必须有定金合同，定金合同是要式合同，应当以书面形式约定。

6.定金合同是实践合同，定金合同不仅需要当事人双方的意思表示一致，而且需要现实交付定金，定金合同从实际交付定金之日起生效。

7.定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。