保荐人制度

科普小知识2022-12-29 10:55:17

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　保荐人(Sponsor)实质上类似于上市推荐人，香港通称保荐人，在联交所的主板上市规则中关于保荐人的规定也类似于上交所对于上市推荐人的规定，主要职责就是将符合条件的企业推荐上市，并对申请人适合上市、上市文件的准确完整以及董事知悉自身责任义务等负有保证责任，尽管联交所建议发行人上市后至少一年内维持保荐人对他的服务，但保荐人的责任原则上随着股票上市而终止。

中文名：保荐人制度

实质：上市公司的推举制度

相关概念：保荐人；推荐；企业上市

1、保荐人制度概述

创业板的保荐人制度与主板相比最明显的区别在于两方面：

1.申请成为保荐人必须在公司性质、业务经验、规模及人事(主管和助理主管的专业资格和从业经验)等方面符合创业板上市规则中的相应规定，经联交所审批后方可列入保荐人名册。

2.保荐人的主要职责包括对新申请人的职责和对上市发行人的职责，其中对申请人的职责与主板的规定相似，对上市发行人的职责则属新增项目，这部分内容正是创业板保荐人责任加重的体现。其具体规定是：在新申请人上市当年的余下时间及其后的两个财政年度继续当任顾问，期间所负主要职责包括

保荐人

1).作为证交所与上市发行人的主要沟通渠道并处理证交所提出的有关该上市发行人的一切事宜;

2).对照发行人的业务目标声明及盈利预测(如果有)，与发行人定期回顾发行人的营运表现和财务状况，决定是否需要作任何公告;

3).对根据《创业板上市规则》刊发的所有公告、上市文件、通函以及发行人的年报、年度帐目、半年报告及季报在刊登之前进行复核;

4).确保发行人董事会所有新获委任者了解他们根据《创业板上市规则》及其他适用的法律法规所负责任的性质，以及他们对股东、发行人的债权人所负责任的一般性质。

2、证券保荐人的责任保险模式

(一)购买责任保险应成为保荐人资格的附加条件

由于单个保荐人(包括机构保荐人和个人保荐人)在发生质量或责任事故时的支付能力有限,所以可以由具有保荐资格的保荐人(包括个人保荐人在内)进行互保,组成一个类似保险公司运作的证券保险机构或者是由专业性的保险公司提供专门的保险计划,以达到对投资者和保荐人进行保护的目的。由于建立证券保荐人责任保险制度意味着既降低了投资者的风险也降低了保荐人的风险,从而降低了整个市场风险(主要是一级市场风险),因此笔者建议对现行保荐人制度的暂行规定进行适当修改,使参加保荐人责任保险计划作为取得保荐人资格的附加条件,实际上也就是使参加责任保险成为一项强制性的保险计划。

保荐人

(二)责任保险模式的构造

保荐人的责任保险是一种集体保险机制,该模式可借鉴香港证监会对证券和期货交易商实行的忠诚保险计划。按照该计划,由专业性的保险公司对交易中所发生的损失和风险概率等因素进行评估,确定一定时期内的保费总额,再根据各机构的营业规模进行保费的分摊。每个交易者缴纳的保险费用分为两个部分:第一部分是基本保险费用,它是按照每一类别所报保费总额的20%来计算的,其目的就是为了满足承保人就有关保险计划所支出的行政费用,该部分费用原则上由同一类别的参与者平均分摊;第二部分是不定额保费,它是按照每个交易者的营业额占市场总份额的一定比例为依据进行缴付的。另外,对于在过去5年中曾经获得赔偿的交易者还将按照获得赔偿后的年限以一定递减的比例缴纳额外的保险费用。为了能使该计划能够公平地实现风险分担,承保人还对保险费用以折扣的形式在保荐人之间进行了一定的调剂。

借鉴香港对交易商实行的忠诚保险计划,内地实行保荐人责任集体保险机制可以如下:选择1—2家内地有较强实力的保险机构作为保荐人集体保险计划的承办者;由该等机构进行市场调研和进行损失及风险评估,制定出总的保险金额、保险费用总额和具体的保险计划;对保险计划进行分解,保荐人首先要缴纳一定的基本费用,这个费用主要用来维持保险机构的日常运作,这一部分费用可以平均分摊;在此基础上保荐人将根据一定的参考标准缴纳不定额保险费用,这个参考标准可以是总资产规模,也可以是保荐人在一定时期承担的各种保荐业务收入等;同时已经发生质量事故并获得赔偿的保荐人应该在新的保险阶段缴纳额外的保险费用。该保险计划既要达到保护投资者和保荐机构的目的,同时也要贯彻公平的交易原则,否则就存在一部分低风险的保荐机构对高风险的保荐机构进行补贴的问题,从而就会对一部分高风险的保荐机构的不负责任行为产生鼓励,这与保荐人集体保险计划的目的相背离。该保险计划每经过一段时间应根据市场情况进行调整。

3、保荐人制度的弊端

7月26日，针对社会舆论对保荐代表人制度的质询，证监会有关部门负责人表示，证监会将从四个方面入手完善制度。例如完善保荐代表人尽职调查工作底稿制度;要求保荐机构强化内控;证监会发行审核工作中，都将与保荐人沟通和质询;证监会将对保荐机构和项目保荐情况进行抽查、普查。我们认为，尽管这些措施非常必要及时，但并没有从根本上解决保荐人制度存在的问题。

保荐人资格获得方式是考试，而且保荐代表人资格考试的通过率一直控制在5%左右的低水平上，使新保荐代表人产生的难度很大。而为什么要控制保荐人资格考试的通过合格率?目的是为了控制股票发行项目上报的速度和数量，试图用保荐人数量的方式来控制股市发行的节奏。这是用行政的方式调控股市供求关系的必然结果，这和2004年之前实施的“通道制”没有什么两样。

保荐人

这种“通过率”控制造成“物以稀为贵”，使得保荐人成为证券公司的“特权阶层”，增加了证券公司的运营成本，这从保荐人收入行情可以窥见一斑，其工资待遇自该制度推出之日始就一路上涨，至今还没有见顶的迹象。目前保荐代表人市场年薪已达到150万元左右，每签一家项目还有几十万元的签字费。除以上经常性待遇外，往往还给跳槽的保荐代表人准备了300万—500万元的一次性安家费。目前保荐人缺乏对保荐代表人进行约束的有效机制，使得保荐人根本无法对保荐代表人实施有效管理。不少保荐代表人完全无视公司的制度，已经成为公司的“特权阶层”，公司也只能迁就。

　　保荐代表人每年可获得百万以上的收入，但他们除了考试能力以外，项目运作能力和开发客户能力并不一定是最强的(甚至是很差的)，保荐机构为了平衡内部关系，对于未获得保荐代表人资格、但业务能力较强的投行人员也需要适当上调工资，这样投行业务的经营成本必然出现大幅度上升。据不完全统计，在保荐制度推出后的4年内，投资银行从业人员的平均工资成本大约上涨了4到5倍。高昂的工资成本必将会成为国内券商的巨大包袱。

　　重要的是，保荐人本身并不承担保荐责任，频繁转会，持续督导流于形式，实际上承担保荐责任的是保荐机构。“保荐人制度”的核心是由保荐机构扮演“辅导者”和“独立审计师”的职责，辅导企业遵守市场履行应尽的责任和义务，指导和监督企业做好信息披露工作。其核心的责任和义务均在于保荐机构。保荐人只是保荐机构聘请的具有相关专业资格的业务人员。但目前保荐制度的设计，过分强化了保荐代表人的权利，弱化了保荐机构的权利。由于在制度安排上让保荐代表人成为稀缺资源，导致保荐代表人在与保荐机构的关系中处于主导地位，保荐机构事实上无法对保荐代表人形成有效的约束。特别是保荐代表人可以随意更换保荐机构，使持续督导流于形式，最终承担保荐责任和督导责任的实际上就是保荐机构。迄今为止，保荐代表人受到的最大处罚只是暂停三个月资格，因过错而被除名的一个没有，比如市场争议较大的业绩频繁变脸的德豪润达、高新张铜，实际控制人因非法占用而触犯刑法的中捷股份等项目，都没有对保荐人追究责任，这显然与保荐代表人的超额收益不相称。

4、保荐人制度改进措施

我国证券市场发展正处于新兴转轨阶段，面临从完全的集中统一管理向集中监管与自律管理相互结合协调发展的市场化方向转变。同时，创业板的推出与证券上市监管走向注册制的发展趋势对保荐人的管理完善提出了更高的要求。根据保荐人制度的前期运行，借鉴各国(地区)保荐人管理的有益经验，未来的保荐人管理制度建设与改进完善中需要克服包括保荐人的资格取得;保荐人职责界限规定、违规惩处、责任监管等方面在实际运行中存在的不足，通过厘清保荐人与保荐代表人、发行人及其他中介机构的职责划分来明确保荐人的职责边界;完善保荐代表人资格认证体系以及通过延长保荐人任期、建立保荐人的信用评价体系强化对保荐代表人的资格管理;加大对严重违法违规保荐人的处罚力度以及加强和完善保荐人的民事责任与刑事责任管理制度，以适应和保障证券市场健康规范发展。

实施保荐人制度对我国证券市场的建设具有重要的意义，不仅能调控市场供求关系，促使证券公司的格局进行重新整合、改进上市公司的治理结构、促进投资银行模式发生变革，而且加大了保荐人的责任，能有效保护投资者利益进而推动整个证券市场的诚信建设。但我国保荐人制度存在一定的问题，需要兴利除弊，最大限度地发挥保荐人制度的作用。

一、明确保荐人职责

1、厘清保荐人与保荐代表人的职责边界。保荐人与保荐代表人的关系非常复杂和微妙，保荐人常常干预保荐代表人的正常保荐工作，影响保荐代表人独立性，却绝少承担实际保荐责任。厘清保荐人与保荐代表人的职责边界，建议可以采取两种方式。

保荐人

①可以建立保荐代表人人才库，允许符合保荐人资格认证条件和程序的证券公司成为保荐人，保荐人与保荐代表人双向选择，共同负责公司上市保荐工作。在保荐工作中，保荐人和保荐代表人彼此具有独立的法律地位，均可以独立地发表自己的意见，相互配合完成保荐业务。保荐人同保荐代表人的关系是一种典型的合同关系，双方的法律地位平等，都有自己的权利和义务。保荐人提供必要的工作条件和工作设施，保荐代表人提供保荐业务服务，他们在保荐业务中相互配合、相互监督。对外由保荐人与被保荐人订立保荐服务合同，保荐代表人作为第三方参与合同，同时保荐人和保荐代表人可以另立一份合同，约定双方权利、义务及法律责任。这样一来，可以改变以前那种事实上的控制与被控制关系，厘清双方关系，确保保荐代表人的独立性。

　　②采取“单保荐”。“单保荐”是相对于“双保荐”而言的，即仅由保荐机构承担保荐责任的保荐人制度。内地保荐人制度应当借鉴我国香港地区保荐人制度，在法律义务上更加强调保荐人(保荐机构)的角色和责任，明确保荐代表人只是保荐机构必备的保荐业务人员，监管机构只对保荐代表人进行资格监管，不要求其承担保荐法律责任。保荐法律责任理应由作为证券市场中介的保荐机构承担。如保荐代表人违规或其所推荐的发行人违规，监管机构应追究保荐机构的法律责任而不是保荐代表人的个人责任。至于保荐机构如何追究具体保荐代表人的责任，当属其自治事项。毋庸讳言，根据证券监管机构的性质，此处所指的法律责任仅指行政责任。如果保荐代表人因违规而产生民事责任或者刑事责任，自然是证券监管机构的立法难以解决的，有赖于我国证券法律体系的健全和完善。

强化保荐机构的法律责任实际上是恢复保荐人制度“单保荐”的本来面目，使保荐机构回归保荐人角色。这种回归可以促使内地现行保荐人制度中保荐代表人和保荐机构的分工更明晰、职责更具体，解决保荐机构“荐而不保”、“荐而难保”及保荐代表人两难处境的问题。

　　2、厘清保荐人与发行人的职责边界。保障发行人所公开披露的信息的真实性、及时性和完整性是保荐人职责的主要内容。保荐人承担保荐职责，必须具备相当的专业能力和审慎的执业态度，勤勉尽责，按照规定的执业准则完成操作，保证工作质量。一旦出现执业错误，就应承担相应责任，接受处罚。但是，信息由发行人掌握，发行人与保荐人之间也存在信息不对称问题，因此，对于证券发行人本身的行为以及信息披露的内容需要承担法律责任的，保荐人只应承担过错责任。这里应当引入过错推定原则，若保荐人有充分证据证明自己在执业过程中已经勤勉尽责，就应判定其无过错，从而予以免责。

保荐人

3、厘清保荐人对其他中介机构的职责边界。企业发行上市是发行人、券商、律师、审计机构、评估机构等共同发挥作用的结果，保荐人虽然作为总召集人和推荐人，有组织、协调发行工作团队的义务，但不可能包揽律师、审计机构、评估机构等专业机构的职责。发行人、会计、律师、评估师并不对保荐人负责，保荐人对他们并没有法律上的约束力，加上审计和法律事务需要经验丰富的专业人士才能胜任，保荐人不可能不计成本地去复核其他中介机构为发行人出具的专业报告，只能在职责和能力许可的范围内控制风险。因此，保荐人不可能替代其他中介机构履行应尽的诚信义务。

　　并且，会计师事务所、律师事务所本身是独立的市场主体，它们应当对自己的行为负责。在上市公司提供的原始资料中，财务会计报告资料中的审计报告、验资报告是由会计师事务所提供，法律意见书由律师事务所提供，这些资料的真实性、完整性和及时性，应由制作者保证，不应由保荐人负责。针对会计师事务所提供的审计报告和律师事务所提供的法律意见书，保荐人所要做的只是对其基本假设和推理过程进行核查，确信其没有明显的不合理性。即使此类专家报告出现信息披露虚假陈述问题，保荐人也只应该承担过错连带责任。不过，如果会计师事务所或律师事务所提供的信息材料是在保荐人的干预下或通谋下完成的，或者保荐人明知它们的行为违法而保持沉默，保荐人的责任则另当别论。

　　二、完善保荐代表人资格认证体系

　　保荐代表人是保荐机构中执行保荐职责的主要人员，因此对于保荐代表人的资格要求应该是具有丰富的职业经验、较高专业能力和优良的职业道德的人士。我国现行的保荐人遴选机制，侧重于对金融知识和法律知识的一些条文性的考核，而忽视了对证券上市、监督等职业经验和职业道德的考察，而保荐代表人的核心要素是对保荐项目的全局把握、专业判断和诚实信用的职业道德，因此我国的保荐代表人资格评价认证体系是不完善的，需要加以改进。

要遴选出丰富的职业经验、较高专业能力和优良的职业道德的人士担任保荐人、完善保荐代表人资格评价认证体系可从以下几个方面着手：第一，考试方面。①严格以证券上市发行项目承揽经验和资历限定保荐人考试资格。②考试题目类型应当综合化，不但要有条文性知识性的考察，还必须重点将现实性案例分析作为主要考察点，侧重分析和判断能力考察。③考试成绩作为保荐人任职资格评价体系的基础，作为重点分值。第二，考核方面。①要考核申请人员曾经操作项目的质量、公司治理结构辅导效果、发行方案效果、公司上市后的业绩表现、信息披露质量等，以对申请人员的专业经验和专业水平作出综合评价。②要考核申请人员在执业过程中的诚信记录和职业道德表现，对申请人的职业道德水平做出评价。第三，综合评价。在考试和考核基础上对申请人作出综合评价，符合资格者担任保荐代表人。

保荐人

三、完善保荐人监管制度

　　1、延长保荐人任期，实行保荐人任期终身制。在调整保荐人结构组成、明确保荐人角色功能定位的前提和基础上，应当延长保荐人任期，对于履行监督、审核职责的保荐机构，可以参照英国保荐人制度、美国的理事专业指导制度、我国香港地区的独立财务顾问制度，实行保荐人任期终身制。实行保荐人任期终身制，使上市公司在整个持续上市期间处于保荐人的监督、审核和辅导之下，对于防范上市公司违法违规行为的发生、提高上市公司质量、保护投资者利益具有重要意义。另外，实行保荐人任期终身制能真正落实保荐人的保荐责任，能有效促使保荐人认真履行自己的职责。

　　2、建立保荐人的信用评价体系。我国的证券发行上市经过了从审批制走向核准制再到保荐制这样一个过程,监管的职责也以*监管为主转向为大部分监管职责转到了券商的自律监管。*在这个过程中,其监管职能从事前监管和事后监管并举转化为事后监管为主。保证事后监管的长效机制就是建立保荐人的信用评价体系。

　　要建立一个完善的评级*,首先应建立完善的信用记录制度,由证监会负责对每名保荐人的保荐项目加以记录和评定,并按照评价规则评定级别。其次,发行人在申请上市和发行新股时,其聘请的保荐人的这种信用评价的级别及其事由应当与发行人的有关材料一并公之于众,任何投资者、发行人都可以查询。

　　3、加大对严重违法违规保荐人的处罚力度。保荐人作为发行人的上市推荐人与担保人，承担着辅导推荐发行人上市发行证券的职责、审核上市公司质量和上市公司文件的职责以及监督防范上市公司违法违规行为的职责，因此保荐人违法违规造成的后果是很严重的，特别是保荐人严重违法违规的行为将严重地影响证券市场的诚信体系，极大地损害投资者的利益，应当严惩。但是目前我国保荐人制度对于严重违法违规保荐人的处罚力度确实太轻了，难以遏制违法违规行为的发生。应参照*保荐人制度，从以下两个方面加大对严重违法违规保荐人的处罚力度：(1)对严重违法违规者剥夺其终身从事保荐业务的资格。(2)加大对严重违法违规者经济处罚力度。

　4、完善保荐人的民事责任与刑事责任制度。目前我国保荐人制度中关于保荐人的民事责任的规定是《证券法》第26条对证券未能发行上市时的保荐人的连带民事责任做出规定，《证券发行上市保荐制度暂行办法》未规定保荐人的民事责任，而最高人民法院的《证券民事赔偿规定》也未规定保荐人这一新的证券市场主体的民事责任。对于证券市场的投资者而言，对因权利侵害受到的损失最好的救济方式是获得民事赔偿。因此目前的法律法规需要进一步完善保荐人的民事责任，应规定保荐人在证券上市后的民事责任问题，以更好地保护投资者利益。

香港保荐人制度改革中的有益借鉴

　　香港保荐人制度实施以来,多家上市公司出现财务丑闻和倒闭事件。保荐人的质量、专业能力和责任意识等引起监管层和社会的广泛关注。在此背景下香港证监会(SFC)和香港联交所共同提出对保荐人制度进行改革。2005年6月发布了《有关监管保荐人及合规顾问的咨询文件》,文件分为三个部分:第一部分是就保荐人的资格准则及持续合规责任提出建议;第二部分和第三部分分别就合规财务顾问和独立财务顾问提出建议。第一部分关于保荐人提出的建议主要是要求保荐人在满足《证券及期货条例》第六条的基础上还必须满足特定的额外要求。这些要求包括:管理层的整体任;保荐人内部监督及汇报途径;充足的专业知识及资源;要有充足数量的主要工作人员并对主要人员实行特定的资格准则;交易小组具备必要的本地监管知识;额外的持续合规要求;内部评估机制及体系的建立;最低资本规定及专业弥偿保险等。其中,关于保荐人的专业弥偿保险是在咨询文件中首次提出。

保荐人

该咨询文件第75条提出,鉴于《关于保荐人的投资者调查》的结果,香港证监会建议保荐人为保荐人工作可能出现的法律责任投购专业弥偿保险,有关保险额应与保荐人的业务规模相称,但需投购最低保险额;香港证监会希望听取对什么是审慎及不构成过分负担的最低保险额的意见。该咨询文件公布后收到了市场的一些意见(该调查由香港大学社会科学研究中心进行。接受调查的对象有1600名,调查时间为2004年10月19日至2004年11月12日)。这些意见有以下几种类型:一种意见对该方案表示理解并赞成;一种意见认为可以在最低资本要求和购买专业补偿保险两者之间进行选择;还有一种意见是对该方案表示反对。尽管市场尤其是一些机构对责任补偿保险还有疑义,但是香港证监会提出《有关监管保荐人及合规顾问的咨询文件》的意图很明显,就是为了保护投资者的利益和维护证券市场的信心,并维护香港作为地区和全球主要的融资场所的声誉和地位。香港证监会的改革意向和经验对中国内地证券保荐人制度的改革和完善具有一定借鉴意义。

这里,假定保荐人的质量或责任事故导致了投资者发生损失,要求在建立保荐人制度时,保荐人就应该建立相应的责任保险制度,以便在投资者发生损失时,保荐人对其造成的损失给投资者进行偿,而承担该赔偿责任的应该是保荐人建立起来的责任保险基金或是承保的专业保险公司。上述模式有效地解决了投资者的损失赔偿问题。为最大限度地保护投资者的利益,投资者一旦接受了保荐人的务,就应该自动获得保荐人的保险服务。

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