嫖宿幼女罪

嫖宿幼女罪（刑法第360条第2款），是指嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。1997年，刑法修订，嫖宿幼女罪成为了单独的刑法罪名，与原来刑法中的强奸罪相区别。嫖宿幼女罪自产生以来，废存之争一直不绝于耳。2009年，陕西略阳县“嫖宿幼女案”之后，嫖宿幼女罪更是被民众诟病；2012年3月，全国妇联副主席甄砚认为设置“嫖宿幼女罪”不利于对未成年人的保护，有悖国家保护妇女儿童的承诺，呼吁废除嫖宿幼女罪；2013年7月，最高人民法院表示完全赞成废除嫖宿幼女罪；2013年12月，废除嫖宿幼女罪亟须立法回应；2014年3月，废除嫖宿幼女罪已调研但无时间表。2015年8月24日，刑法修正案(九)草案再次提请全国人大常委会审议，草案三审稿删去现行刑法中的嫖宿幼女罪，拟对此类行为一律适用刑法中关于奸淫幼女的以强奸论，从重处罚的规定。

1、背景

1997年前，司法实践中的一些个案显示，一些不满14周岁的幼女发育较成熟，谎报年龄且属自愿行为，在立法者看来将此类案子视为“强奸”并不妥当。

2、构成要件

客体要件

本罪侵犯的客体是幼女的身心健康和社会风化管理秩序。这是因为幼女尚处于身体发育成长时期，从生理上讲，其各种器官尚未发育成熟，根本不适宜性交;从心理上说，幼女的智能正处于成长时期，其认识、思维能力和控制自己的能力都很低下，因而极易被社会上不法分子所诱惑或直接受到社会不良现象及观念的影响而走上卖淫违法之路。出于对幼女的特殊保护，从法律上视幼女不具有性行为的能力，即使是幼女自愿的性行为，也属无效的法律行为。嫖宿者的犯罪行为侵犯了社会治安管理秩序，但主要应是幼女的身心健康。

嫖宿幼女罪

本罪的犯罪对象是特殊对象，不仅特殊在其是不满十四周岁的幼女，而且特殊在其为卖淫的幼女，如果行为人以欺骗手段对非卖淫的幼女实施奸淫行为的，则构成强奸罪。需要指出的是，这里的卖淫的幼女，如果是幼女自愿或主动卖淫的，则一般地说明了幼女认识到其行为的卖淫性质，如果幼女是被他人(而非嫖宿者)引诱或强迫卖淫，则不要求其认识到行为的卖淫性质，只要求客观上是在卖淫即可。所谓不满十四周岁的幼女是指幼女的实际年龄未到十四周岁，不包括十四周岁本身。满十四周岁的计算方法是自幼女过完十四周岁生日的第二日起算，过十四周岁的生日亦视为不满十四周岁，如果行为人对幼女于过完十四周岁生日的第二日加以嫖宿的，则不构成嫖宿幼女罪。

客观要件

本罪在客观方面表现为嫖宿不满十四周岁幼女的行为。嫖宿是指以交付金钱或其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者从事其他性淫乱活动的行为。这里的性淫乱活动包括幼女以生殖器、乳房、腹股沟、口等接触刺激男性生殖器官的各种行为。同时，这里的嫖宿行为应视为一个包括与卖淫幼女结识、谈价、支付、发生手淫、口淫、性交、肛交等与此有关行为的整体过程，行为人在嫖宿主观犯意的支配下，从事了上述过程中任一环节的，都应视为嫖宿，只是在认定嫖宿的既遂还是预备、未遂、中止形态上有所不同。

主体要件

本罪的主体为一般主体，即凡年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。一般情况下，本罪主体多为男子，但也不排除同性间发生卖淫嫖娼行为。因此，女子也可以成为嫖宿幼女罪的主体，只是在生活中比较少见而已。

主观要件

本罪在主观方面表现为故意。根据2001年6月11日起施行的最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》的规定，行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。

3、立案标准

根据最高人民检察院公告关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释（2001.6.11）行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。

立案标准：行为人知道对方是或可能是不满十四周岁的幼女而嫖宿的，应当立案。

4、处罚措施

根据刑法第三百六十条第二款的规定，犯嫖宿幼女罪的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

5、概念区分

一、强奸罪与嫖宿幼女罪的区别

嫖宿幼女罪

1、主体不同。前行为的主体为男子，具有刑事责任能力年满14周岁即可；后行为的主体为男子，具有刑事责任能力需年满16周岁才能构成其罪，也就是年满14周岁不满16周岁的人可以成为前行为的主体而构成强奸罪，但不能成为后行为的主体而构成嫖宿幼女罪。

2、主观方面不同。前行为的主观方面表现为明知对方不满14周岁的幼女而对之奸淫；后行为的主观方面表现为明知对方是不满14周岁的幼女且为卖淫女而对之嫖宿。

3、行为方式不同。前行为方式表现为与非卖淫的幼女发生性关系的行为。此时，即使给了幼女一些财物，也不影响其奸淫幼女的性质；后行为的方式则为与卖淫幼女发生性关系，即该性交行为是基于男方承诺给卖淫幼女钱财为前提。后来，男性即使没有按承诺付给幼女钱财，对之也不能以奸淫幼女论。

4、行为地点往往不同。奸淫幼女一般发生在家里、山上等不易让人发现的地方，具有隐秘性；后行为的地点一般发生在宾馆、歌厅、发廊等服务场所，常常有人知道其间的嫖宿、卖淫行为。

5、行为对象不同。前行为的对象为非卖淫幼女；后行为的对象则为卖淫幼女。卖淫幼女，是通过自己与异性发生性关系的行为获取金钱、物质等利益的幼女，具有利益的趋动性。

6、侵害的客体不同。前行为所侵害的客体为幼女的性*权利及身心健康；后行为所侵害的客体则主要是社会管理秩序及道德风尚。行为人出于嫖宿幼女的意图，在幼女不同意卖淫时，采取暴力、胁迫或者其他手段强迫其卖淫，即为其提供性服务的，则同时触犯嫖宿幼女罪、强迫卖淫罪、强奸罪，属想象竞合，对之应择一重罪一般为强迫卖淫罪定罪处罚。

二、强奸罪从重处罚的情形

1、强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

2、强奸妇女、奸淫幼女多人的；

3、在公共场所当众强奸妇女的；

4、二人以上轮奸的；

5、致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。注意：这里的“致使”包括故意和过失，但必须强奸行为和加重结果具有直接性的因果关系，因此强奸致人自杀的属于酌定情节，而不是这里的法定加重结果。

6、相关争议

自1997年刑法修订将嫖宿幼女罪单列出来以后，该罪的设置问题就屡屡引起争议，其中“奸淫幼女罪是否需要明知”甚至引起了法学界“20年来最大的争论”。2003年1月，前最高法院副院长主持出台司法解释，如未满十四岁幼女外表明显成熟或谎称年龄使行为人误以为其已满十四岁，那么行为人与之发生性关系一般不认为是犯罪。但该解释后来引起了巨大争议，实践效果也不好，于当年8月暂停执行。

嫖宿幼女罪

关于嫖宿幼女的含义理论上还有争议，一种观点认为嫖宿幼女指以金钱、财物为交换条件得到幼女的承诺后与幼女发生性关系的行为，但嫖宿行为仅限于性交行为，性交以外的其他猥亵行为不应包括在内。另一种观点认为嫖宿幼女指以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者从事其他猥亵活动。两种观点分歧的焦点在于以交付金钱或者其他财物为代价在得到卖淫幼女的同意后对其实施诸如手淫等边缘性行为的是否构成嫖宿幼女罪？第二种观点即嫖宿行为不局限于性交行为，也应包括其他边缘性行为。因为嫖宿与普通强奸、嫖娼一样，既可以是发生性交行为，也可以是发生其他与性的器官接触有关的淫乱行为，如手淫等。二者在败坏社会风气上无多大区别，更重要的是二者在侵犯幼女身心健康上也没有多大差别。“嫖宿”作为普通用语，在解释该构成要件要素时虽要揭示其规范含义，但也应尊重该用语的日常含义，嫖宿一词的日常含义与卖淫一样也包括边缘行为。理论上认为嫖宿幼女罪的犯罪主体是一般主体，包括女性，那么如果将嫖宿行为仅限于性交行为，女性如何与幼女进行性交。即使是男性其在嫖宿时也未必一定发生性交行为，因为每个人的生理特征、满足性欲的方式不一定相同，将边缘性行为排除在嫖宿法律定义之外，即不符合生活事实也背离了嫖宿一词的日常含义。通过以上分析可以明确嫖宿幼女具体包括以下几种行为：第一、男性与卖淫幼女发生性交行为；第二、男性与卖淫幼女发生的口交等边缘性行为；第三、女性与卖淫幼女发生的边缘性行为。

刑法第236条第2款明文规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”有观点认为，嫖宿幼女罪中嫖宿者与被害幼女之间存在交易，嫖客以给付金钱、财物作为被害幼女提供性服务的对价，但在奸淫幼女(准强奸罪)中也完全可能存在行为人以给付金钱或其他财物的方式博得幼女的同意而与之发生性行为的情形，事实上被害幼女之所以同意与行为人发生性行为，除了两厢情愿、*恋爱、对行为人的仰慕、追求肉体快感等原因外，贪财并接受行为人的财物也是一重要原因。也有观点认为嫖宿幼女罪与以幼女为对象的强奸罪的区别在于被害幼女主观上是否具有卖淫的故意。此观点欠妥，原因有二：一、被害幼女主观上是否具有卖淫故意，对行为人的行为性质以及行为造成的法益侵害结果没有影响即使有影响也甚微，申言之，行为人的行为仍属与未满十四周岁的幼女发生性交及其他边缘性行为，行为对被害幼女的身心健康造成的损害与奸淫幼女、猥亵幼女行为造成的损害相比没有实质差异。二、以被害幼女主观上是否具有卖淫故意区分嫖宿幼女与奸淫幼女、猥亵幼女具有浓厚的主观主义色彩。

嫖宿幼女罪的男性与卖淫幼女发生性交的行为实质上就是奸淫幼女行为，该罪中男性与卖淫幼女发生边缘性关系的行为以及女性对卖淫幼女实施的猥亵行为本质上就是猥亵儿童的行为。

如果从犯罪行为所侵犯的客体来看，嫖宿幼女罪归属于《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序这一类罪中的罪名，行为人出于嫖宿的目的，与卖淫幼女发生性关系，败坏了社会风气，而卖淫幼女是自愿用自己的肉体去交换金钱。强奸罪则属于《刑法》分则第四章侵犯公民人身权利、*权利罪这一类罪中的罪名，奸淫幼女所侵犯的是幼女的身心健康，不管对方是否自愿，不管行为人是否使用了暴力。行为人明知或应当明知被害人为幼女而予以奸淫。

如果说嫖宿幼女罪着眼于保护幼女权利，也同样存在法理上的不合理之处。强奸罪与奸淫幼女罪所保护的都是幼女的性自主权利和相应利益，但是却并不是从属关系，而是并行刑法的关系。也就是说，只要认定是嫖宿幼女罪，就不能同时被判为强奸罪，也不能数罪并罚。而二者的刑罚也存在很大差距。依照刑法规定，嫖宿幼女罪处5年以上，15年以下有期徒刑，并处罚金。而强奸罪依法判处3年以上10年以下有期徒刑，情节严重的可以判无期徒刑或者死刑。对于犯罪行为的威慑和保护幼女权利的力度来看，嫖宿幼女罪都不如强奸罪有力。

体力智力发育不成熟、年龄较低的未成年人，往往更容易遭到侵害。因此，对未成年幼女权利的保护，是世界范围内的共识。世界上绝大多数国家都规定了只要是同法定年龄以下的非其配偶的女性（或男性）发生性关系，即构成法定强奸，即未成年人是否同意发生性关系都不作为强奸行为的辩护理由，一律判处强奸罪。尽管各个国家对于法定强奸年龄的界定有细微区别，英美法系国家以具体判例为准，但都不影响这一法理基础。

从“嫖宿幼女罪”出台的14年来看，其实施效果并不理想。司法实践已经表明，实施了14年的嫖宿幼女罪不仅没有遏制犯罪行为，反而在客观上助长了卖淫团伙引诱和强制未成年女童卖淫，也让更多的不法分子将罪恶之手伸向未成年女童。

7、呼吁废除

废除呼声

2013年6月20日上午，全国妇联权益部部长蒋月娥、中国儿童中心主任丛中笑、北京青少年法律援助与研究中心执行主任张雪梅做客人民网强国论坛。蒋月娥说，全国妇联开展了受暴力侵害和拐卖被解救儿童临时监护制度的专题研究，已通过提案、报告等不同渠道提出了关于废除嫖宿幼女罪、修改《刑法》以及综合治理拐卖犯罪买方市场的对策建议。

法院回应

2013年7月，最高人民法院答复全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时，明确表示完全赞成废除嫖宿幼女罪，认为以嫖宿幼女罪定罪量刑，虽然对被告人进行了处罚，但也认可了幼女“卖淫女”的身份，这一标签是对幼女的极大侮辱。最高人民法院希望能够与社会各界共同推动全国人大法工委尽快立项废除该罪名，如果一段时间内该罪名依然未被废除，最高法院会进一步规范该罪的适用。

亟须立法

嫖宿幼女罪的存与废需要公开博弈，也亟待修法论辩的进一步深入。公权力之间的“掐架”有时并非坏事，充分、有效的辩论才是科学立法的必由之路。

2013年7月，最高法院答复全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时，明确表示完全赞成废除嫖宿幼女罪，认为以嫖宿幼女罪定罪量刑，虽然对被告人进行了处罚，但也认可了幼女“卖淫女”的身份，这一标签是对幼女的极大侮辱。

开展调研

针对颇多争议的嫖宿幼女罪，全国人大常委会法制工作委员会刑法室副主任臧铁伟回应说，人大立法机构已对此进行调查研究，下一步法律如何调整完善，将在广泛听取各方意见基础上依法定程序推进。但是，他并没有给出具体时间表。2014年3月9日下午，十二届全国人大二次会议新闻中心在梅地亚中心多功能厅举行记者会，全国人大相关负责人就“人大立法和监督工作”答记者问。记者所提问题涉及未成年人保护、预算审查、环保法、涉农立法、食品安全以及新的一年将要修改和制定的法律等多个方面。

存废之争

“嫖宿幼女罪”的存废之争，已经持续近10年。

2008年以来，每年的全国两会上，“嫖宿幼女罪”都是一个焦点议题，中国社科院刘白驹、全国妇联原副主席甄砚、中华女子学院教授孙晓梅等代表、委员，都曾提交相关建议。

2015年6月，全国人大常委会二审刑法修正案（九）时，包括全国人大常委会副委员长、全国妇联主席*和现任全国人大内司委主任委员的前监察部部长马馼在内的多名全国人大常委会委员，建议废除“嫖宿幼女罪”，嫖宿幼女一律按强奸罪论处。

2015年8月10日，法工委还开了《刑法修正案（九）》的立法评估会，邀请了几位刑事法学者。“这次的常委会或将有个结论，有可能废除嫖宿幼女罪。”

废除

2015年8月24日，刑法修正案(九)草案再次提请全国人大常委会审议，草案三审稿删去现行刑法中的嫖宿幼女罪，拟对此类行为一律适用刑法中关于奸淫幼女的以强奸论，从重处罚的规定。

现行刑法第236条第2款的规定是指，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

8、量刑比较

知情人士说，从司法实务角度考虑，废除嫖宿幼女罪并没有多大异议，“最近几年，法院宣判中适用嫖宿幼女罪的很少，一般都是定为强奸罪”。

这位人士称，嫖宿幼女罪一直没有取消的另一个原因是，嫖宿幼女罪和强奸罪哪一个量刑更重存有争议。“主废派”人士认为，近年发生的多起公职人员性侵幼女案，涉案的公职人员多按嫖宿幼女罪定罪。以贵州习水案为例，涉案的5名公职人员都是按嫖宿幼女罪量刑。

强奸罪的最高刑可判死刑，而嫖宿幼女罪的最高刑只是有期徒刑15年。所以，“主废派”认为，嫖宿幼女罪导致了对侵害人的轻判，成为权钱阶层的“保护伞”和“免死牌”。

一些司法机关人员不赞成上述观点，认为嫖宿幼女罪重于强奸罪。广西柳州市中级人民法院桂晨博今年3月就撰文提出，嫖宿幼女罪重于强奸罪：前者是5年到15年有期徒刑，后者在一般情况下是3到10年有期徒刑，只有在强奸造成被害人重伤、死亡等严重后果、轮奸、公共场所强奸等情节恶劣情形下才可能判处死刑。

9、全国首例

2013年7月，四川邛崃两名男子与组织卖淫者介绍来的13岁幼女发生性关系，邛崃检察院对这起嫖宿幼女案，在全国首次以强奸罪提起公诉，引发全国关注。

2015年3月，经过审理，四川邛崃法院作出判决，在国内首次对两名嫖宿幼女的嫖客以强奸罪判刑，并从重处理，分别判两人有期徒刑5年。