上诉人东营市浙东永发机电设备有限公司为与被上诉人刘恩福、原审被告鲍卫秀、鲍传宽人身损害赔偿纠纷一案

山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2006）东民一终字第38号

上诉人（原审被告）东营市浙东永发机电设备有限公司。住所地：东营市黄河商贸城603号。

法定代表人鲍卫秀，经理。

委托代理人高金凤，山东齐征律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）刘恩福，（略）。

委托代理人张素辉，（略）。

委托代理人张峰，（略）。

原审被告鲍卫秀，（略）。

原审被告鲍传宽，（略）。

上诉人东营市浙东永发机电设备有限公司（以下简称东营浙东永发机电公司）为与被上诉人刘恩福、原审被告鲍卫秀、鲍传宽人身损害赔偿纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2005）东民初字第502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2006年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人东营浙东永发机电公司委托代理人高金凤、被上诉人刘恩福及委托代理人张素辉、张峰到庭参加了诉讼。原审被告鲍卫秀、鲍传宽经本院合法传唤，无正当理由不到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。

原审法院审理查明，2003年11月22日，刘恩福在东营浙东永发机电公司维修汽车发动机时，因该公司未提供必要的保护措施，致使铁屑崩进左眼，造成左眼外伤性白内障、玻璃体积血、视网膜脱落。随后经三次住院治疗，现已将左眼玻璃体摘除，并注入硅油以缓慢左眼球的萎缩期限。此次刘恩福受伤治疗，东营浙东永发机电公司已为其缴纳了大部分医疗费，刘恩福共支出医疗费815.2元。

2004年11月1日，经东营市劳动鉴定委员会鉴定，刘恩福属于七级伤残。刘恩福为治疗眼伤支出交通费1668元。刘恩福进行劳动能力及伤残等级鉴定支出鉴定费250元。东营市东营区劳动争议仲裁委员会以未经工伤认定为由，不作劳动争议案件受理。刘恩福女儿刘瑶的出生时间为2001年12月13日。

2004年12月17日，东营浙东永发机电公司因未参加年检被工商行政管理部门吊销营业执照。鲍卫秀、鲍传宽均系东营浙东永发机电公司的股东。

原审法院认为，当事人争议的焦点问题为：一、刘恩福的起诉否超过诉讼时效；二、东营浙东永发机电公司、鲍卫秀、鲍传宽是否是本案适格被告；三、刘恩福以一般人身损害赔偿为由起诉有无法律依据。

针对争议焦点一，原审法院认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，但身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年。人身损害赔偿的诉讼时效期间的起算，伤害明显的，从受伤之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。本案刘恩福所受伤害明显，应从其受伤之日即2003年11月22日起算。诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断。刘恩福受伤后东营浙东永发机电公司积极联系为其治疗，并垫付了大部分医疗费，诉讼时效中断，诉讼时效应从东营浙东永发机电公司拒绝支付刘恩福医疗费之日起重新计算。依据东营浙东永发机电公司提供的证据及刘恩福的质证，东营浙东永发机电公司于2004年5月 11日尚支付刘恩福1000元，东营浙东永发机电公司主张是在医疗费外支付的，刘恩福未予认可，应认定为东营浙东永发机电公司对刘恩福的赔偿款，故本案应从2004年5月12日起重新计算诉讼时效。刘恩福于2005年3月16日起诉，未超过一年的诉讼时效期间。据此，东营浙东永发机电公司超诉讼时效的抗辩理由不能成立，不予采信。

针对争议焦点二，原审法院认为，东营浙东永发机电公司是由鲍卫秀、鲍传宽两个自然人申请注册成立的，属于民法上独立的法人，依法独立享有民事权利，承担民事责任，具备民事诉讼主体资格。东营浙东永发机电公司被吊销营业执照，是工商行政部门对其进行的行政处罚。虽然公司被吊销营业执照期间不允许进行经营活动，但不影响公司清理债权债务。东营浙东永发机电公司对刘恩福负有侵权之债，应对其人身损害承担民事赔偿义务。东营浙东永发机电公司辩解其只能作为程序上的主体参加本案诉讼而不能承担实体义务，于法无据，对其主张不予支持。

有限责任公司的股东以其出资额为限对公司承担有限责任，公司以其全部财产对公司债务承担无限责任。公司停业后，股东仅有对公司债务进行清算的义务。依据现行法律，股东不对有限责任公司的债务承担清偿责任，故刘恩福要求东营浙东永发机电公司股东鲍卫秀、鲍传宽对公司的债务承担连带责任，于法无据，不予支持。

针对争议焦点三，原审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告之其按《工伤保险条例》的规定处理。由此可见，工伤事故应当由《工伤保险条例》调整，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定。

根据《工伤保险条例》第五条的规定，工伤只能由劳动部门作出认定，其他任何单位和个人均无权对是否是工伤作出认定。由于工伤认定系行政行为，不属于法院主管范围，本案刘恩福、东营浙东永发机电公司虽均主张刘恩福系工伤，但未提供由劳动主管部门出具的工伤认定书，故刘恩福系工伤的主张缺乏依据。既然无法确认工伤，刘恩福的伤害赔偿就不能适用《工伤保险条例》。现刘恩福以一般人身损害赔偿为由起诉，属于人民法院的受案范围。处理本案纠纷适用《*民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。

医疗费应当根据医疗机构出具的医疗费收款凭证确定，刘恩福要求东营浙东永发机电公司支付医疗费895元，东营浙东永发机电公司主张2004年3月23日医疗费73.80元、2004年5月13日医疗费6元是刘恩福花费，对其主张予以采信，应支持刘恩福医疗费815.20元。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。刘恩福要求东营浙东永发机电公司赔偿误工费7532.5元，符合法律规定，予以支持。刘恩福左眼受伤，未丧失生活自理能力，其要求东营浙东永发机电公司赔偿非住院期间护理费1600元，于法无据，不予支持。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，综合刘恩福就医情况，依据提供的交通费单据，确认其交通费用为1668元。刘恩福要求东营浙东永发机电公司赔偿交通费1668元，符合法律规定，予以支持。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差补助标准予以确定，刘恩福住院16天，其主张住院伙食补助费320元，依法支持 182元。

被抚养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活费支出标准计算，被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁。刘恩福主张被抚养人生活费 9451.50元，予以支持。刘恩福主张的劳动能力及伤残等级鉴定费250元，符合法律规定，予以支持。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日按二十年计算。刘恩福主张残疾赔偿金25204元，符合法律规定，予以支持。刘恩福主张后续医疗费50000元，证据不足，不予支持。后续医疗费待实际发生后，可另行主张权利。

刘恩福作为赔偿权利人请求东营浙东永发机电公司赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定。精神抚慰金的数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果及受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。刘恩福主张精神损害抚慰3000元，依法予以支持。依照《*民法通则》第一百一十九条、《*民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第九条第一款第一项、第十条之规定，判决：一、东营浙东永发机电公司于判决生效之日起10日内赔偿刘恩福医疗费815.20元、误工费7532.5元、交通费1668元、住院伙食补助费182元、鉴定费250 元、残疾赔偿金25204元、被抚养人生活费9451.5元、精神抚慰金3000元，共计48113.20元。二、驳回刘恩福的其他诉讼请求。案件受理费 3508元，由刘恩福负担1685元，东营浙东永发机电公司负担1823元。

东营浙东永发机电公司不服原判上诉称，一、原判适用法律错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”《解释》第十二条第一款规定“依法应当参加工伤保险统筹的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知按《工伤保险条例》的规定处理。”该《解释》第十一条第一款、第二款是关于雇主雇员人身损害的规定，同时第三款明确规定，属于工伤范围的不适用于雇主雇员损害的规定。本案中，通过双方举证可以证实，被上诉人与上诉人存在劳动关系，被上诉人是在工作中受伤，应属于工伤。根据上述解释及《工伤保险条例》的规定，应按《工伤保险条例》的规定处理本案，即应首先进行工伤认定，通过劳动争议仲裁程序处理，人民法院不应直接受理和处理。实际上，被上诉人在起诉前也一直是按该程序进行的。

劳动关系与雇佣关系在法律上不是同一法律关系，处理的法律根据和程序也不同。根据《工伤保险条例》的规定，在被上诉人不能作出工伤认定的情况下，应通过行政复议或行政诉讼的途径解决，而不应改变事实、理由和法律关系，以一般人身损害为由向人民法院起诉，人民法院也不应受理。原审法院受理并以一般人身损害作出实体判决无法律依据。

二、原判认定事实不清，各项费用计算错误，应予纠正。l、误工费。根据双方提供的证据，被上诉人的月平均收入为765元。在被上诉人受伤后，上诉人一直为被上诉人支付各项费用，包括被上诉人的工资（一审法院也认定）。除医疗费用外，上诉人为被上诉人支付工资至2004年5月份，期间共支付6000元，也就是计算误工损失应从2005年6月份以后至鉴定的前一天，或将被上诉人支付的该项费用从赔偿的总额中减除。2、交通费。被上诉人到治疗医院以外的医院治疗，没有经过上诉人同意，也没有转院证明，其中还包括了部分出租车的费用和2002年的车票，不应全部支持。3、被抚养人生活费。被上诉人是七级伤残，属于部分丧失劳动能力，尚达不到赔偿被抚养人生活费的伤残级别，在该项费用计算时，原判错误地以上年度农民人均纯收入作为计算标准。4、精神抚慰金。被上诉人是七级伤残，根据有关规定，不应支持精神抚慰金。即使支持，数额也太高，不应按照被上诉人的要求全部支持。综上，请求撤销原判，驳回刘恩福的诉讼请求。

被上诉人刘恩福当庭答辩认为，一、原判认定事实清楚。1、关于误工费，根据上诉人一审中提供的工资表，已证明被上诉人的基本工资为900元，自2004年2月-10月（2004年 11月 1日评残）共计误工9个月误工费8100元。为减少诉讼费，被上诉人只主张7532.5元（2004年1月之前，上诉人已支付）。2、关于交通费，被上诉人根据就医往来，共计80张车票，总费用1668元，上诉人称未经其同意转诊治疗的部分车票不予认可是错误的。3、关于孩子抚养费，根据山东省2003年度农村居民人均消费支出3150.50元／年，原判认定9451.5元是正确的。4、关于精神抚慰金，被上诉人已造成了终身残疾，而且已影响到了脸部的美观和今后的就业，原判根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，确定3000元精神抚慰金是正确的。二、本案适用法律正确。被上诉人在上诉人工作期间，因上诉人未提供必要的劳保用品，对被上诉人的身体已造成终身残疾，根据《工伤保险条例》第五条的规定“工伤只能由劳动部门作出认定，其他任何单位和个人均无权对是否是工伤作出认定”。本案既然劳动部门没有认定工伤，就不属于《工伤保险条例》的调整，既然上诉人承认存在劳动关系而不给报工伤，实属故意，是上诉人的过错，导致了劳动仲裁不受理此案，原判适用法律也是正确的。综上，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

二审查明，2004年2月-10月，上诉人共支付被上诉人3500元。该事实有上诉人在一审提供的由被上诉人出具的收据为证，已经一审质证和本院审查，可以采信。

2003年山东省农民家庭人均生活消费额为2133.2元。

上诉人未给被上诉人办理社会保险。

二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，二审争议焦点为一、原判按照一般民事侵权赔偿是否适用法律错误；二、原判确定的赔偿费用（误工费、交通费、抚养费和精神抚慰金）是否正确。关于原判适用法律问题，按照国务院《工伤保险条例》第 5条的规定，工伤的确认是一种具体行政行为，属于劳动行政部门的职权范围。本案中，被上诉人选择一般民事侵权赔偿起诉后，用人单位即上诉人可以以构成工伤事故为由进行抗辩，并应由上诉人承担相应的举证责任。一、二审中，上诉人就被上诉人的受伤是否为工伤事故未能提供相关的有效证据，因此，原判按照一般民事侵权赔偿处理是正确的。关于原判确认的赔偿费用问题，原判认定被上诉人2004年2月-10月的误工费为7532.5元正确，但未将上诉人在此期间已支付被上诉人的3500元扣除，故本院依法予以纠正。关于交通费，原判认定上诉人赔偿被上诉人1688元符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条的规定，本院依法予以维持。关于被上诉人扶养人生活费问题，原判按照2003年农民人均纯收入计算有误，应按照农民年生活消费支出2133.2元计算为6399.6元，本院依法予以纠正。关于精神抚慰金问题，原判综合被上诉人的受害情况确定3000元的精神抚慰金是妥当的，本院依法予以维持。综上，上诉人的上诉人理由部分成立，本院依法予以改判。依照《*民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

一、维持东营区人民法院（2005）东民初字第502号民事判决第二项；

二、变更东营区人民法院（2005）东民初字第 502号民事判决第一项为：上诉人东营浙东永发机电公司于本判决生效之日起10内赔偿被上诉人刘恩福医疗费815.2元、误工费7532.5元、交通费 1688元、住院伙食补助费182元、鉴定费250元、残疾赔偿金25204元、被扶养人生活费6399.6元、精神抚慰金3000元，扣除已付3500 元，共计41561.3元。

一审案件受理费3508元，由上诉人负担1459元，被上诉人负担2049元。二审案件受理费3508元，由上诉人负担1459元，被上诉人负担2049元。

本判决为终审判决。

审　判　长

潘　霞

审　判　员

侯丽萍

代理审理员

童玉海

二00六年三月二十一日

书　记　员

于　妤