上诉人洛桑桑杰因借款合同纠纷上诉一案

*自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2001）藏经终字第2号

上诉人（原审被告）洛桑桑杰，男，藏族，那曲索县江达村人。

被上诉人（原审原告）中国农业银行*自治区分行营业部。

法定代表人 赵军生，系该行行长。

委托代理人 央金，系*恒丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）洛桑俄色，男，藏族，那曲索县江达村人。

上诉人洛桑桑杰因借款合同纠纷一案，不服拉萨市中级人民法院（2000）拉经初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛桑桑杰、被上诉人中国农业银行*自治区分行营业部（下称营业部）委托代理人央金及被上诉人洛桑俄色到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，原、被告于1997年6月27日签订了一份借款合同。合同约定原告向被告借款180万元，用于购销虫草。期限为10个月，即从1997年6月 27日至1998年4月27日，月息为8.4‰。被告洛桑俄色、洛桑桑杰分别以两座房屋及珊瑚等珠宝向原告设定抵押，抵押物价值230万元，折扣率为 20％。合同签订后，原告按约定向被告借款180万元，但被告在借款期届满后，分文未还。至2000年10月20日，被告尚欠原告本金180万元、利息 151200元、违约金443610元。

原审认为，借款合同合法有效，双方当事人应履行各自的义务。被告所欠的借款本金、利息和违约金，理应向原告支付。依照《*经济合同法》第六条、第四十条之规定，原审作出如下判决：被告洛桑俄色、洛桑桑杰自判决生效之日起15日内向原告营业部支付180万元本金及利息151200元、违约金 443610元。一审案件受理费21185.9元，由被告承担。

上诉人洛桑桑杰以原判认定事实不清为由，请求二审依法予以改判。上诉人认为：1、借款合同并非由上诉人签订，上诉人也从未授权他人签订该借款合同，因而该合同于上诉人是没有任何法律约束力的，上诉人不应承担还款义务；2、系上诉人所有的房屋，上诉人也从未将该房做为洛桑俄色向营业部借款的抵押物。对洛桑俄色的借款，上诉人从未做过担保意思表示。抵押（质押）协议书上洛桑桑杰的签名和手印，并非由上诉人所书写和遗留。

经审理查明：1997年6月27日，被上诉人洛桑俄色与营业部签订了一份借款合同。合同约定由营业部向洛桑俄色借款180万元用于购销虫草，期限为10个月，月息为8.4‰。在同日签订的抵押（质押）协议书中，被上诉人洛桑俄色以两栋房屋（一栋归己所有，另一栋归上诉人所有）及珊瑚等珠宝向营业部设定担保。在该协议抵押人、出质人一栏内，有上诉人洛桑桑杰和被上诉人洛桑俄色二人的签名和手印。

针对上诉人的上诉理由，被上诉人营业部向本院提出申请，请求二审对抵押（质押）协议书上洛桑桑杰的签名和手印是否属其本人所书写和遗留进行鉴定。经委托*自治区*厅，该厅出具的（2001）藏公刑技痕字第011号手印鉴定书和（2001）藏公（一）文检字第26号技术鉴定书表明，抵押（质押）协议书上洛桑桑杰的签名和手印不是由其本人所书写和遗留。

另查明：至2001年8月9日，被上诉人洛桑俄色尚欠营业部贷款本金180万元，利息和违约金773394元。

上述事实，有借款合同、抵押（质押）协议书、调查笔录、庭审笔录、鉴定结论书等在卷佐证，可以采信。

本院认为，被上诉人洛桑俄色与营业部签订的借款合同，合法有效。对于抵押（质押）协议书，上诉人以未曾对洛桑俄色的借款做过担保意思表示和该协议书上自己未予签名和按手印二项理由主张自己不应承担责任。对此本院认为，两份鉴定结论书系由专门鉴定机构作出，于法律上具有证明效力，本院予以确认，上诉人的主张本院予以支持。据此本院认定抵押（质押）协议书上借款人洛桑俄色以自己不具有处分权的第三人的财产向营业部设定担保的行为属无效民事法律行为，该部分抵押担保无效。上诉人洛桑桑杰不应承担担保责任。营业部占有洛桑桑杰之房产证于法无据，应予返还。该协议书其余部分仍然有效。造成抵押（质押）协议书部分无效的过错主要在于营业部未能严格审查、核实该部分担保的真实性，此过错是明显的。借款人洛桑俄色对造成该协议部分无效应负次要责任。原审认定洛桑桑杰为保证人并判令其承担责任的判决是错误的，对此本院予以纠正。被上诉人洛桑俄色在借款期满后分文未付的行为，已构成违约，理应承担违约责任。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：

一、撤销拉萨市中级人民法院（2000）拉经初字第6号民事判决；

二、被上诉人洛桑俄色向被上诉人中国农业银行*自治区分行营业部返还借款本金180万元，支付利息和违约金773394元（其中，违约金部分已计算至2001年8月9日）；

三、被上诉人中国农业银行*自治区分行营业部应向上诉人洛桑桑杰返还其房产证。

本案一审受理费21185.90元，由原审原告承担6355.77元，原审被告洛桑俄色承担14830.13元；二审受理费21984.05元，由被上诉人营业部承担6595.22元，被上诉人洛桑俄色承担15388.83元。二审鉴定费200元，由被上诉人营业部承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 边巴拉姆

代理审判员 赵 桂 英

代理审判员 洛 桑

二00一年八月十七日

书 记 员 达瓦次仁