上诉人上海天源行企业投资咨询有限公司因委托合同纠纷一案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2005）沪二中民四（商）终字第279号

上诉人（原审原告）上海天源行企业投资咨询有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇古漪圆路618号。

法定代表人金之卿，副总经理。

委托代理人吴晨杰，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）上海华盛投资有限公司，住所地上海市普陀区古浪路415弄3号207室。

法定代表人孙隽祥，董事长。

委托代理人于秀阳，上海阳光卓众律师事务所律师。

上诉人上海天源行企业投资咨询有限公司因委托合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2004）普民二（商）初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2003年11月23日，上诉人、被上诉人就被上诉人委托上诉人代理租售被上诉人开发的“华盛国际商务花园”工业厂房事宜，经协商签订一份《“华盛国际商务花园”工业厂房租售代理策划合同》。合同约定了代理方式、合作期限、费用负担、租售底价、客户付款方式及相应条件、广告费用支付执行、租售代理费用的支付、双方责任、合同终止和变更等十二条内容。合同约定的代理方式为被上诉人指定上诉人为上海地区工业厂房驻场代理，具体项目为（1）绥德路175弄的标准厂房：4号南三楼、4号北整幢、5号南二、三楼、5号北二、三楼、6号整幢、7号整幢，总建筑面积约23000平方米；（2）、绥德路605弄5号的大跨度物流厂房，建筑面积7725平方米；合作期限11个月，自2004年1月1日至2004年11月30日。对于上诉人要求变更的合同条款，在合同中分别是作如下约定：合同第二条第4项“在合同有效期内，甲方（被上诉人）仍享有租售权，甲方所成交的租售项目乙方（上诉人）不享有代理佣金”；合同第三条第2项“乙方承担项目推广费用（包括报纸、横幅、DM、灯箱、设计、印制宣传材料）和项目的日常支出，推广计划和实施期见附件一。如合同提前终止，乙方用于推广所支出的费用，均由乙方承担，所推广的广告权属甲方”；第八条第5项“甲方负责与客户签订”华盛国际商务花园“《租赁协议书》、《订购协议书》和《物业服务管理公约》”；合同第八条第6项“甲方负责与客户签订”华盛国际商务花园“《租赁合同书》、《销售合同》和《物业服务管理公约》”；合同第九条第3项“2004年1月1日至2004年11月30日，乙方每月完成总建筑面积10％的租售指标，若乙方连续三个月没达到租售指标，甲方有权单方面解除乙方”华盛国际商务花园“的代理策划权，终止本合同，乙方已支付的广告费用不退”；合同第九条第6项“乙方不能以甲方的身份与客户签署《定购协议书》和《租赁协议书》及《销售合同书》和《租赁合同书》，不得收取定金，如有违约双倍赔偿甲方”。合同订立后，上诉人为“华盛国际商务花园”工业厂房的租售事宜进行了广告宣传。双方在履行合同过程中对发展客户、佣金收取等方面产生矛盾，上诉人遂于2004年8月诉至原审法院，请求判令： 1、被上诉人赔偿因恶意阻止交易造成上诉人损失 556200元；2、被上诉人支付上诉人佣金140017.956元；3、被上诉人赔偿因根本违约造成上诉人经济损失311302.46元。原审审理中，上诉人以合同约定的权利义务显失公平为由增加诉讼请求，要求变更《“华盛国际商务花园”工业厂房租售代理策划合同》第二条第4项、第三条第2项、第八条第 5、6项、第九条第3、6项。第二条第4项变更为“在合同有效期内，甲方（被上诉人）仍享有租售权，但甲方所成交的租售项目乙方（上诉人）享有代理佣金”；第三条第2项变更为“如因甲方原因合同提前终止，乙方用于推广所支出的费用，均由甲方承担，所推广的广告权属甲方”；第八条第5项变更为“乙方负责与客户签订”华盛国际商务花园“《租赁协议书》、《订购协议书》、《物业服务管理公约》”，第八条第6项变更为“乙方负责与客户签订《租赁合同书》、《销售合同书》和《物业服务管理公约》”；第九条第3项变更为“终止本合同，甲方应支付乙方已支付的广告等相关费用”；第九条第6项变更为“乙方可以甲方的身份与客户签署《租赁协议书》《订购协议书》、《租赁合同书》、《销售合同书》，可收取定金”。

本案争议焦点：一、合同条款是否存在显失公平？二、被上诉人是否存在违约事实？三、关于上诉人主张的2项损失和佣金的计算依据。

原审法院认为：第一，关于系争合同是否存在显失公平？根据《*合同法》第五十四条第一款第（二）项的规定，所谓的显失公平合同，一般是指合同一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的，使当事人之间享有的权利和承担的义务严重不对等的合同，而本案中，上诉人、被上诉人是自愿协商订立合同，不存在时间紧迫、缺乏经验的情况，权利义务约定也尚未达到严重不对等的情形，况且系争合同履行期限届满，已无变更合同条款的必要，故对上诉人要求变更合同条款的请求，不予支持。第二，关于上诉人要求被上诉人赔偿恶意阻止交易的损失，原审法院认为，首先应明确被上诉人是否存在恶意阻止的事实。双方均提供了证据，上诉人的证据证明了上诉人曾向被上诉人提出有客户需承租的事实，而被上诉人的证据则证明了在该时间段其确实在与客户商谈的事实，因此上诉人所称被上诉人恶意阻止上诉人交易的说法，不能予以采信。第三，关于支付佣金的问题，原审法院认为，被上诉人实施的广告宣传活动，确实对被上诉人的房屋租售产生一定的影响，但并不绝对是促使租售成功的决定因素，本案中波导公司租赁被上诉人厂房并非直接通过上诉人，而是由案外人促成，故上诉人要求被上诉人支付佣金，显然没有依据；第四、关于被上诉人以低于合同约定价格向外租售厂房，由于波导公司和铱力公司与被上诉人的商谈、签约均是在系争合同生效前，因此上诉人、被上诉人签订的合同对合同生效前的租售行为不具有法律约束力。综上所述，上诉人以被上诉人存在根本违约事实为由提出的赔偿损失请求，依法不予支持。但原审法院充分注意到双方发生纠纷的原因，有部分应当归责于双方约定的合同条款内容不够严谨细密，影响合同的实际履行。双方未考虑到在同时都联系了客户的情况下如何平衡双方的利益关系，一方与其客户之间的租售关系商谈、确定到何种程度，另一方才无权对外再联系客户，哪一方享有优先权，由于所有对外租售合同均需由被上诉人签订，因此相对上诉人来说，被上诉人明显有优先权；另外，上诉人所作的一系列策划、广告宣传等活动，对促成被上诉人向外租售成功确实起到了积极的作用，故为维护和平衡上诉人、被上诉人之间的利益，根据公平原则处理上诉人实际投入的合理费用。作为上诉人在订立合同前也应当预见到一定的商业风险，而被上诉人作为广告宣传的实际得益者，理应酌情补偿上诉人一定的费用。据此，判决如下：一、上海华盛投资有限公司应于判决生效之日起10日内支付上海天源行企业投资咨询有限公司人民币5万元；二、对上海天源行企业投资咨询有限公司的其余诉讼请求不予支持。案件受理费人民币15048元，由上诉人负担10048元，被上诉人负担人民币5000元。

原审法院判决后，上诉人不服，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人之间签订的租售代理策划合同约定的权利义务严重失衡，是显失公平的合同，应当予以变更。关于要求变更的条款仍坚持原审中的意见，具体理由为：1、订立合同时，双方关于合同涉及主要信息的掌握及披露不对等；2、合同约定租售成本由上诉人承担，但又规定被上诉人成交的项目上诉人不享有代理佣金；3、合同约定上诉人不能以被上诉人身份与客户签署租售协议，不符合代理的性质。二、关于7725平方米大跨度物流厂房，被上诉人在与铱力公司只有意向书并未签订正式租赁协议的情况下，恶意阻止了上诉人将该厂房租赁给其开发的客户万润公司，被上诉人应当按照双方在合同中约定的佣金计算方式，赔偿上诉人本应获得的佣金556200元；三、关于波导公司租赁被上诉人厂房的业绩归属问题，上诉人提供的客户调研表充分证明了该客户是由其开发联系的，所以被上诉人应当向上诉人按约支付佣金140017.956元；四、在以上两个租赁协议中，被上诉人与铱力公司、波导公司成交的价格均低于上诉人和被上诉人约定的底价，属于违约行为。五、被上诉人的上述违约行为属于根本违约，被上诉人应当赔偿上诉人经济损失311302.46元。

被上诉人辩称：一、本案合同是双方自愿签订，上诉人不存在缺乏经验的情况，不能适用合同法关于显失公平的规定，上诉人应当自行承担正常的商业风险。二、关于 7725平方米大跨度物流厂房，被上诉人与铱力公司在2003年11月26日就已签订租赁意向书，那时上诉人的户外广告还未发布，所以不存在恶意阻止上诉人交易的事实。三、波导公司租赁被上诉人厂房是经普陀区招商办的施云发介绍而促成，陈雪伦对于上诉人提供的客户调研表已作出书面否定，故上诉人无权主张相应的佣金。四、被上诉人在与铱力公司、波导公司签订租赁意向书和租赁合同时，是在上诉人与被上诉人签订合同约定的上诉人代理期限之前，故不受双方租售代理策划合同的约束。同时，双方之间的租售代理策划合同中也并没有约定被上诉人亦受到双方约定底价的约束。故请求依法驳回上诉，维持原判。

本院审理查明：双方当事人对原审法院经审理查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院另查明：一、上诉人和被上诉人签订的租售代理合同第四条第4项约定，上诉人必须在底价之上成交，否则视上诉人违约。被上诉人有权单方面解除终止合同。如上诉人与客户签订的《定购意向书》和在《租赁意向书》上成交价低于上诉人、被上诉人双方协商确定的底价，底价之下部分由上诉人承担。第七条第1项（1）约定，租赁代理费用以上诉人在现场租出的厂房或物流中心实际成交总面积乘上……为基准；第七条第1项（2）约定，销售代理合同佣金以上诉人售出的厂房实际总面积乘上……结算。二、在上诉人和被上诉人签订的租售代理合同中，双方虽在第四条第1项和第2项协商确定了各部分厂房的租售底价，但是仅在该合同第四条第4项约定了上诉人必须在双方约定的底价上成交，否则视为其违约，在该协议中并未有任何条款约定被上诉人对外租售的价格受底价的约束。

上诉人在二审诉讼中确认：上诉人对于促成波导公司与被上诉人厂房租赁协议的成交所作的工作仅为通过发布户外墙体广告让波导公司知晓了被上诉人的“华盛国际商务花园”项目，该部分工作的效果可以通过上诉人在原审中提供的由波导公司工作人员陈雪伦填写的客户调研表的内容反映出来，但是上诉人针对该笔租赁业务既未接受波导公司咨询又未联系洽谈，即并没有其他促进此项租赁成交的行为。

本案争议焦点：一、上诉人是否可以以显失公平为由要求变更其在原审主张的相关条款？二、被上诉人是否存在恶意阻止上诉人与其开发客户成交的事实？三、波导公司租赁被上诉人厂房的业绩归属于哪一方？四、被上诉人与铱力公司、波导公司成交的价格均低于上诉人和被上诉人约定的底价，是否属于违约行为？

针对第一项争议焦点，本院认为：一、我国法律规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显示公平。本案中，双方之间的合同是一份纯商业性质的合同，上诉人作为专业商业咨询机构，在自愿签订此份合同时，各个条款应当是经过了一个理性商人合理的利益衡量的。现上诉人事后主张双方关于合同涉及主要信息的掌握及披露不对等，属于其自己在签订合同时考虑的失误，并不符合法律规定适用显失公平条款的条件。二、通过对双方合同中第二条第 4项和第四条第4项进行对比性解释，可以明确第二条第4项中“甲方所成交的租售项目”是指被上诉人与自己开发的客户进行的交易，对此上诉人当然不应享有代理佣金，此部分内容的约定符合公平、等价有偿原则。三、合同性质的判断标准是合同的内容，并非合同的名称。本案中上诉人和被上诉人之间签订的租售代理策划合同，虽然名称中有“代理”二字，但由于合同中明确约定了上诉人不能以被上诉人身份与客户签署租售协议，即被上诉人并未授予上诉人代理权，此合同的性质属于不包含代理的委托合同，此类合同只要受托人付出的劳务和委托人支付的报酬在价值和利益上相当，并不因代理权授予的缺失而致使权利义务失衡。故本院对于上诉人以显失公平为由要求变更其在原审中主张的相关条款的诉请，不予支持。

针对第二项争议焦点，本院认为：由于双方在合同中约定了被上诉人仍具有租售权，故上诉人不能因其与被上诉人在开发同一项目的客户时出现冲突，而主张被上诉人恶意阻止上诉人与其开发客户成交。

针对第三项争议焦点，本院认为：通过对合同第四条第4项和第七条第1项（1）、（2）的解读，被上诉人支付给上诉人佣金的条件至少应当是上诉人开发客户并与其签订好《定购意向书》或《租赁意向书》后，或至少应当是在上诉人与其开发的客户之间就租售交易的磋商已达成熟后，并非仅仅是发布广告让潜在顾客知晓其项目，故根据上诉人的陈述，其针对波导公司项目所做的工作并不足以要求被上诉人支付租售代理策划合同约定的佣金。

针对第四项争议焦点，本院认为：合同中并未有条款约定被上诉人与自己开发的客户进行交易的价格亦受双方约定的底价的约束，故上诉人因此主张被上诉人违约缺乏合同依据。

原审法院充分考虑到了在本案中，由于被上诉人仍享有租售权，实际上形成了受托方和委托方在开发客户中的竞争关系，而在委托关系和竞争关系交织的情况下，合同却缺乏明确的条款平衡双方的利益关系，同时亦考虑到上诉人在促进被上诉人房产对外租售中至少起到了发布广告的作用，故酌情判令被上诉人补偿上诉人一定的费用，符合公平原则。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。据此，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币15048元，由上诉人上海天源行企业投资咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  刘登恒

代理审判员  郭大梁

代理审判员  秦 燕

二○○五年五月二十三日

书 记 员  朱 敏