国家工作人员非职权犯罪不能定受贿

审判长、审判员：

辽宁实远律师事务所依法接受被告人陆某亲属的委托，指派我担任其在一审阶段的辩护人。庭前我认真查阅了本案全部卷宗材料，依法会见了在押被告人。再加之本次的庭审活动，我对本案的案情已经有了比较全面的了解。现发表如下辩护意见，供合议庭合议时参考。本辩护人的辩护意见只是辩护人针对本案的证据、事实、情节和法律适用为被告人所发表的罪轻、从轻、减轻的独立辩护观点，与被告人认罪态度无关。(虽然犯罪是被告人实施的，但因其并不通晓法律而无法准确定位自己行为的性质)。

一、陆某等三被告人在所谓“办理”农用机动车牌、证的过程中因没有可以利用的职务上的便利，而不构成公诉机关所指控的罪名——受贿罪。

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。权钱交易是受贿罪的本质特征，行为人没有相应职务，或者没有利用职务上的便利收受财物的，就不构成受贿罪。这就是说“利用职务上的便利”是受贿罪不可或缺的构成要件。那何谓“利用职务上的便利”呢?最高人民检察院1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定：“‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”。因此，陆某等三被告人在所谓“办理”农用机动车牌、证的过程中收受他人钱财是否利用了职务上的便利以及有无职务上的便利可以利用即成为了本案的焦点。

卷中证据事实显示，从2004年5月1日《*道路交通安全法》开始实施起，原属农机安全监理部门的三轮汽车、低速载货汽车牌、证及驾驶证登记、发放及检证职权已经依法停止，由*交警部门负责。2005年7月14日，辽宁省*厅和辽宁省农村经济委员会也已联合下发了《关于三轮汽车、低速载货汽车和拖拉机牌证及驾驶证管理移交工作有关问题的通知》(辽公交169号文件)。该文件第三条明确规定“8月1日至8月31日进行移交工作”。至此，农机安全监理部门对三轮汽车、低速载货汽车牌、证及驾驶证登记、发放及检证职权在辽宁正式停止，再无此职权。既然陆某等三被告人已经没有办理农用机动车牌、证及检证的职权了，当然也就谈不上“利用职务上的便利”了，没有了可以“利用的职务上的便利”了，他们还能构成受贿罪吗?答案不言自明。

既然陆某等三被告人已经没有办理农用机动车牌、证及检证的职权了，他们怎么还“办理”所谓农用机动车牌、证和检证呢?这点，三被告人已经很坦白地向司法机关作出了供述。一是监理所资金不足，无法解决单位七名预算外人员的工资问题，二是多出的钱领导手头也能宽裕些，个人也能得好处。基于这种目的，三被告人才商定通过办点儿农用车牌照赚点钱。因为他们知道自己已经没有此项权力了，所以才决定秘密操作、偷着办。利用2010年铁岭市农机监理所《关于铁岭市跨区办理拖拉机牌证问题的通报》处理过的铁岭市下辖五个区、县在2009年7月1日以前违法核发牌证的空闲号段，制作这期间的牌、证以达到牟利的目的，浑水摸鱼。他们的具体办法就是，制作2009年以前的农用机动车牌、证高价出售，因为铁岭地区2009年以前违规办理的牌、证上级已经处理过了，处理后档案还在铁岭市农机监理所保存，这样上级来检查就可以把新办牌、证的档案说成是以前办理的，上面处理过了。为了赚钱他们连报废车辆给“办理”牌、证。另外，那么多农用机动车车主之所以愿意花高价“办理”“黄牌”，是因为黄牌农用车没有上互联网，违章也罚不了款。因为是伪造，所以根本不用按原来的正规程序办理，办牌、证时车不用来，检车就是在行驶证附页上盖个作废的章。这样，很多车主在明知是弄虚作假的情况下也愿意花高价来买黄牌，而不愿意去交警的车辆管理所办理合法的蓝牌。在2004年5月1日以前，农机监理部门有权办理农用机动车牌、证时，车主只要花上不到160元钱就把车辆登记手续全部办完了，农机监理所也不敢向车主多收费。而在2004年5月1日以后，因属无权办理，属于伪造，所以伪造牌、证的人与购买伪造牌、证的人就达成了高价买卖的默契。这也是此项违法犯罪行为能持久隐蔽而不暴露的原因。

二、如果将本案认定为个人共同受贿，那有些问题是无法解释的。

1、其实任何一个接触这个案件的人最初都会有一种异样的感觉，感觉反贪机关将这个案子定性为个人受贿罪，好像哪里不对、别扭。人们的第一感觉往往是准确的，它会引导人们去认真探究。1、“在国家取消农机部门办理农用三轮车、低速货车的车辆牌照(黄色牌照)权力后”，陆某等三被告人再以所谓“办理牌、证”为由头收取他人好处费，利用的是与办理牌、证有关的什么职权呢?无权或无权可利用也能构成受贿罪吗?

2、检察机关认定被告人受贿的目的竟然包括为“解决监理所单位编外人员的工资”，这可与我们通常所见到的受贿罪有很大不同。事实上，三被告人也的确为铁岭市农机监理所单位公用和发放职工福利了1112216.21元之多，还支付给辽阳牌照厂的牌照费60220.00元(犯罪成本)，还有仍然存放在陆某银行卡中的228036.1元。个人冒着犯受贿罪的风险，为单位解决资金不足问题，这可是新鲜事儿，这是解释不通的。3、卷中证据显示，被告人陆某等人在非法办理农用机动车牌、证时绝大多数是收了钱的，但也有少数不收钱的。那么，不收钱而非法办理农用机动车牌、证就不是犯罪了吗?农用机动车牌证可以由被告人用这样的方式、办法制作出来吗?法律是可以反复使用的，不是针对一个案件制定的。我们不能只把目光盯在钱上，收钱就有罪，不收钱就无罪，那是片面的，狭隘的，也使得法律无法反复使用。如果不发生金钱关系也构成犯罪的话，那同一行为，定受贿罪不就错了吗!因为受贿罪要以发生金钱关系为前提，不收受贿赂如何才能构成受贿罪呢?同一行为，发生金钱交易和不发生金钱交易都构成犯罪的话，那构成什么罪呢?肯定是构成不发生金钱交易也构成犯罪的那个罪，这个罪就是伪造国家机关证件罪。

三、本案应定性为伪造、买卖国家机关证件罪。

检察机关在办理本案时一直在突出涉案农用机动车的牌照，其实机动车登记并非只是办理牌照，牌照只是最直观的的标志，同时办理的还有机动车登记证书、行驶证和检验合格的标志。一辆机动车光有牌照是不行的，行驶证是根本，检验合格标志也是不可或缺的。本案也是这样。自从2004年5月1日《*道路交通安全法》开始实施起，三轮汽车和低速载货汽车牌、证登记、发放及检证职权就已依法由由*机关交通管理部门全权负责了。再加之辽宁省*厅和辽宁省农村经济委员会于2005年7月14日联合下发了《关于三轮汽车、低速载货汽车和拖拉机牌证及驾驶证管理移交工作有关问题的通知》，农机安全监理部门就再无此职权了(牌照由原来的黄牌变成了蓝牌)。所以，在农用机动车登记这个问题上，除*交警部门外，农机安全监理部门与其他国家机关一样都处于同样的无权状态。在这样的情况下，农机监理部门再办所谓农用机动车牌、证就是伪造，其所发出的牌、证都是假的。辩护人认为，在这个问题上，公诉机关与我们的认识应当是一致的。我们无法想象，谁还能说陆某等人制作的牌、证是真的、合法有效的。

陆某等被告人对于自己无此职权且属违法办假证是心知肚明的(铁岭市农机局铁农机发【2005】18号文件“关于解决市农机监理所经费和自筹自支人员工资的请示”已经充分说明了这个问题)，而且目的明确——解决所里资金不足问题、领导手头也能宽裕些。所以他们才商定秘密操作，而且其行为是主动的。从起诉书认定的事实来看，规律非常明显：由中间人从中联系(好多中间人还是铁岭市下辖各区、县的农机监理站站长)，不对准个体，通过口口相传逐渐扩大业务范围，明码实价。价格由800元、1000元、1200元、1500元到1600元和2000元不等，中间人也从中赚取差价。检证按照200元左右收取。而且涉及的地域范围非常广、数量非常大、时间跨度长，如同商品批发一样。很明显这是一种非法的买卖关系，且分工明析，配合默契，明码要价。这种行为严重破坏了国家机关的正常管理活动和信誉。会使农用机动车车主认为，原来农用机动车登记也可以通过这样的程序和渠道办理，不用去*交通管理部门。所有的涉案人员都在本案不同的环节中起着不同的作用，共同构成本案伪造、买卖农用机动车牌、证的全貌，这才是本案的基本事实。本案所侵犯的客体是农用机动车登记的管理秩序，同时严重损害了农机安全监理部门的形象，其落脚点并不是落在国家工作人员职务的廉洁性上，因为他们没有利用职务上的便利。

涉案的农用机动车牌、证和检验标志完全是在铁岭市*交通管理部门体外循环的，是通过伪造手段制作出来的已经过时的假证，而且是以一定价格买卖的。这无论如何与受贿罪的犯罪构成也是不相符的。受贿还能在无法定职权的主体在身上发生?还能像商品批发一样?还有价格?不可思议!在一般人的眼里，制作假证的都是那些普通人，国家工作人员不可能制作假证。可是，新的情况就出现了——国家工作人员也开始制作做假证了(当然不仅是做假证、买卖假证，还有其他各种各样的犯罪行为。例如，警察贩卖毒品、医生贩卖婴儿、规划人员伪造、买卖规划许可证等等大家在各种新闻媒体上都有所了解，这里就不一一列举)，而且在全国各地早就有这样的犯罪发生，我们不得不接受这个现实。在新形势下就得研究新问题。伪造、买卖国家机关证件罪的犯罪主体为一般主体，国家工作人员也包括在内。并非国家工作人员只能犯贪污、受贿、挪用公款和私分国有资产罪，也并非反贪局所办案件就都得定贪污、受贿、挪用公款和私分国有资产罪。注重保护被告人的合法权益，不以牺牲被告*益为代价来保全办案机关的面子是防止出现冤假错案的根本所在。罪名的不同会直接导致对被告人量刑的轻重，能否准确确定罪名直接关系到被告人的合法权益，也是会否造成错案的因素之一。

最高人民法院、最高人民检察院、*部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》(1998.5.8公通字[1998]31号)第七条规定“伪造、变造、买卖机动车牌证及机动车入户、过户、验证的有关证明文件的，依照《刑法》第二百八十条第一款的规定处罚”。

本案定性为伪造、买卖国家机关证件罪会使得所有涉案人员的一切行为和作用都顺理成章，同样渠道的非法所得不管去向如何都可以得到合理的解释。全部非法所得可以依据《刑法》第六十四条的规定“予以追缴”。

说实话，三被告人和其他参与买卖农用机动车牌、证的涉案人员都应当感谢东港市检察院反贪局，正是由于东港市检察院反贪局严肃认真、不辞辛劳的工作才使得三被告人等停止了正在继续的犯罪行为，也使得国家财产和其他人的财产免遭更大的损失，国家机关声誉得以及时挽回，国家机关的正常秩序得以恢复。有关机关应当给东港市检察院反贪局记上一功。

四、关于铁岭市农机局和铁岭市农机监理所的性质。

辩护人已经注意到卷宗中证明铁岭市农机局和铁岭市农机监理所为事业单位的证据，检察机关欲以此将铁岭市农机局和铁岭市农机监理所排除在国家机关的范畴之外。机动车行驶证是准予机动车上道路行驶的法定证件，核发机动车行驶证的机关的核发行为属于行政许可。根据《*行政许可法》第二十三条的规定“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用本法有关行政机关的规定”。 也就是说，被授权以自己名义实施行政许可的组织依法按国家机关对待。像城市规划局、房产局、公用事业局、运输管理处、公路处、公路管理局、疾病控制中心、药监局、农机局等，这些单位虽然在编制上属于事业编，但是都属于参公管理的国家机关，它们所出具的证件都属于国家机关证件。机构的设置与人员编制是两个概念。全国都是这样，铁岭也不能例外。

五、被告人陆某具有投案自首情节，根据《刑法》第六十七条一款的规定可以从轻或者减轻处罚。

六、被告人陆某揭发检举他人的犯罪行为 已经查证属实，具有立功表现。根据《刑法》第六十八条的规定也可以从轻或者减轻处罚。

七、被告人陆某在被采取强制措施后积极退交全部非法所得且真诚认罪悔罪，请法院一并酌情从轻处罚。

综上，辩护人请求人民法院依据《中华人民共和刑法》第二百八十条一款的规定对被告人陆某定罪，并结合其具有投案自首和立功的法定情节以及积极退赃、真诚悔罪的酌定情节对其适用有期徒刑缓刑的刑罚，给其以洗心革面、重新做人的机会。

辩护人 陈玉宏

辽宁实远律师事务所律师 

2013年8月28日