上诉人东营市金日工贸有限责任公司大明不夜城因饮食服务合同纠纷一案

山东省东营市中级人民法院

民事裁定书

（2003）东民三终字第79号

上诉人（原审原告）东营市金日工贸有限责任公司大明不夜城。住所：东营市济南路268号。

法定代表人张金楼，经理。

委托代理人谢树光，山东鲁北律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）刘以斌，男，1952年12月19日出生，汉族，山东省经济开发中心东营市分部主任，住胜利油田供应处海兴小区17号楼。

上诉人东营市金日工贸有限责任公司大明不夜城因饮食服务合同纠纷一案，不服东营区人民法院（2003）东民初字第194号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东营市金日工贸有限责任公司大明不夜城委托代理人谢树光到庭参加了诉讼，被上诉人刘以斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。

原审法院认为，虽然在原告的欠单上签名的是被告，但原告无证据证明被告履行的是职务行为，原告曾于2002年1月就该纠纷起诉过东营市残疾人培训学校，因该学校不存在而被驳回起诉。因此，原告已对被告履行的是职务行为予以认可，故被告刘以斌履行的系职务行为，因此，原告起诉被告主体不当。依照《*民事诉讼法》第一百四十条第一款第三项的规定，裁定驳回原告东营市金日工贸有限责任公司大明不夜城的起诉，案件受理费50元由原告负担。

上诉人以原审裁定认定事实、适用法律错误为由，请求二审法院依法撤销原审裁定并直接提审本案，判令被上诉人支付餐费7176元，赔偿损失1100元，并承担本案的诉讼费用。

本院经审理认为，上诉人向一审法院提交的结账单上的签名是被上诉人，上诉人向被上诉人主张权利并无不当，上诉人的上诉理由成立，应予采纳。原审裁定认定事实、适用法律均有错误，依照《*民事诉讼法》第一百零八条、第一百三十条、第一百五十四条的规定，裁定如下：

一、撤销东营区人民法院（2003）东民初字第194号民事裁定；

二、指令东营区人民法院对本案进行审理。

审 判 长 李福玉

代理审判员 梅雪芳

代理审判员 侯政德

二OO三年六月十日

书 记 员 任艳琳