邓敏国与林湛之合伙纠纷上诉一案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2003）佛中法民一终字第1393号

上诉人（原审原告）邓敏国，男，1970年11月15日出生，汉族，住佛山市三水区白坭镇东岸村委会中社十巷1号。

委托代理人刘正宏，广东浩淼律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）林湛之，男，1966年1月10日出生，汉族，住佛山市三水区白坭镇白坭中学教师宿舍。

委托代理人颜国牛，广东务正律师事务所律师。

上诉人邓敏国因合伙纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2003）三法民叁初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审判决认定：原告邓敏国与被告林湛之在2001年底商议合伙开办“健民医药国强分店”（系佛山市健民医药连锁有限公司的下属连锁店），并于2002年1 月1日签定合伙协议，约定双方各投资5万元，合作经营期限为十年，双方共同经营，共担风险，共负盈亏。国强分店2002年2月20日正式开办。在开办前后，原告和被告均按合伙协议的约定为药店的开办和经营注入了投资款，做了大量准备工作。在2002年10月21日之前，药店的负责人为梁元佳，10月21 日之后变更为原告邓敏国。后在2003年1月29日，双方进行分红，每人分得70000元，由原告邓敏国的妻子梁燕玉于同年1月30日在三水市农村信用合作社以被告林湛之的名义开立一帐户，存入分红款60000元。

原审判决认为，原、被告双方基于共同的意思表示，签定合伙协议，协议中原、被告双方就出资、利润分享等事项达成一致协议，其行为不违反法律规定。被告林湛之虽是国家编制的正式教师，但其以自己的合法财产作为投资，且并没有参与药店的日常经营管理，不影响被告的教师工作，其行为并没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定其投资主体合法，故该协议应自双方签字或盖章时成立并生效。《中华人民人民共和民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”被告为此投入资金，亦参与了药店开办前后的部分筹备、经营工作，并已实际取得分红。故应认定双方合伙关系成立并有效。国强分店作为健民公司的连锁店，是一个独立的经济实体，能够独立承担责任。在健民公司的章程和与国强分店签订的合同中，并没有明确规定连锁店不能以合伙的形式组成，故原、被告以合伙形式经营国强分店应予允许。原告基于被告主体不适格、合同无效的理由而提出解除合伙协议的诉讼请求，本院不予支持。根据《*民事诉讼法》第六十四条第一款、《*民法通则》第三十条、《*合同法》第三十二条的规定，判决：驳回原告邓敏国的诉讼请求。案件受理费50元由原告邓敏国负担。

宣判后，上诉人邓敏国不服，向本院提起上诉称：一、　原审判决不合理分配举证责任，导致认定事实错误。1、上诉人从2001年9月开始全力筹办国强分店，如培训员工、投资6．5万元购进药品、装修门面、添置设备等，在与被上诉人签署合伙协议之前已试业经营。对此事实，原审法院“视而不见”。2、2002年 1月1日，双方签定合伙协议，约定各投资5万元，合作经营期限十年。原审判决认定“双方共同经营，共担风险，共负盈亏”，而对合伙协议中第四条“共同劳动”不予确认显失公正。第四条约定可以证实该合伙协议只是双方合伙的意向书，是附条件的民事法律行为，所附条件就是被告实际投入与辞职，履行合伙协议第四条约定的义务。所附条件未成就，合伙关系不能成立。3、原审法院采信有待其他证据证实的证人梁元佳证言，不考虑该证人与案件处理的利害关系（与上诉人有恩怨，被免去负责人职务心怀不满），以此确认被上诉人有投入资金，有倾向性地免去被上诉人对投资款的举证责任。更为离奇的是被上诉人本人单方面记数清单，竟被法院采信作为出资、合伙事实认定依据。4、关于是否存在分红，被上诉人没有证据证实，原审法院在没有区分借款与分红的情况下，凭常理推定为分红，属采证不严。二、原审法院适用法律错误。我国《教师法》第3条规定，教师是履行教育教学职责的专业人员。国务院1995年12月12日发布《教师资格条例》第2 条规定，依法取得教师资格必须是专门从事教育教学工作的中国公民。国家教委和原三水县教委也明令禁止教师经商办企业，根据法律、行政法规，制定了具体的教育政策。上述有效的法律、行政法规、现行政策，是确认双方合伙协议法律效力的法律依据，被上诉人作为人民教师；在不辞职情况下意图参与合伙经营，于法不合，损害社会公共利益，同国家教育方针政策背道而驰，同时也无法切实履行合伙协议所要求的“共同劳动”，依照我国《合同法》第52条第（四）、（五）项规定，合伙协议理应确认为无效，自始没有法律约束力。三、原审判决错误认定国强分店企业性质和经营管理模式。国强分店是佛山市健民医药连锁有限公司约分支机构，按公司法第29条规定，不会存在合伙人这种投资主体。原审中，上诉人提供的证据8，当庭提交原件给审判员和被上诉人核对无误，本应作为关键证据使用，竟被原审法院在采证时否决。综上所述，上诉人请求1、请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

上诉人邓敏国在二审期间未提交新的证据。

被上诉人林湛之答辩认为：一、原审法庭调查及确认的事实是正确和客观的。1、关于合伙协议。上诉人与答辩人经协商一致，签订《合伙协议》并实际履行了一年多。该合伙协议意思表示真实、合法，并且是对签订合伙协议之前的行为（各方按1比1的比例投资，共同筹办药店）的确认，应作为判断本案的主要事实依据。 2、关于投资。因双方当事人是亲人、亲戚（上诉人是答辩人内侄女婿、梁元佳是上诉人岳父、答辩人的妻兄），对药店的投资互不写“出资证明”。答辩人经手筹办药店的大部分支出，委托侄女（上诉人之妻燕玉）到梁元佳处取款（女儿去父亲处取钱，作答辩人的部分投资款）25000元，自己在存折中取23000元，合计48000元。另外，答辩人以电脑、冰箱、洗衣机等实物出资，　出资额已超过五万元。梁元佳是药店负责人，全程参与了从筹办到前期具体经营，是最知情的人。3、关于合伙行为。答辩人十年来在学校都是负责校办企业的，不用上课。与侄女、妻兄办药店亦是答辩人谋划的。大量证据证明，筹办药店的主要工作都是答辩人办理的。每月的经营状况、财务状况，均由上诉人之妻记帐整理后，由答辩人审核，答辩人之父也在药店工作。4、关于分红。上诉人夫妇及答辩人于二00 三年一月二十九日经协商一致，除留下23万元作周转资金（存于上诉人之妻的银行帐户），分红14万元。因答辩人之前已在药店预支了1万元，所以，上诉人之妻交给答辩人的分红款（存折）只有6万元。二、上诉人的上诉理由不成立。1、所谓附条件行为，是上诉人的虚拟理由。答辩人找场地、申请开办、参加设计、装修、招聘员工，每月审核药店的流水帐，派父亲在药店值班值夜，答辩人曾负责药品的购进达4个月，这是劳动。退一步说，投入资金、实物、不参与日常经营，参与盈余分配，就是合伙。《合伙协议》也没有约定附条件。而是（倒签时）确认双方的投资，约定盈余、债务的分配和承担，入伙退伙和协议生效的时间和条件（签字即生效）。2、关于梁元佳的证言。梁元佳及两个儿子、一个女儿（上诉人之妻）都全程参与筹办药店。讲到亲情，上诉人与梁元佳比答辩人亲得多，毕竟有父女翁婿关系，而且关系一直很好。梁元佳实事求是，作证不避亲，原审采信梁元佳证言，是正确的。3、上诉人在原审法院也讲答辩人在药店已取1万元，又承认交给答辩人的余额为6万元的新存折，是其妻开立后交给答辩人的。三、法律、法规并没有禁止教师投资。答辩人的投资行为没有违法。反而，国家政策是鼓励投资的。全国大量的教师、特别是高校教师，以资金、技术作投资，受到鼓励和表彰。合伙企业没有限制特别行业的人员参与（党政领导的限制除外，但亦属另一行政或党内处理的关系），上诉人以答辩人是教师为由抗辩，是没有法律依据的。四、药店与“佛山健民公司”的管理合同有两份，一份是答辩人经手签订的，上诉人提供的一份是诉讼后通过关系另搞出来的。药店向“佛山健民公司”每月交管理费，药品必须从“佛山健民公司”购进。但药店的财产所有权，盈利或亏损都属投资人负责，与“佛山健民公司”无关。是典型的加盟连锁店。答辩人请求二审法院责令上诉人交出财务帐册资料，以维护答辩人的权益。所以，答辩人请求1、驳回上诉人上诉，维持原判；2、判令上诉人和答辩人继续履行《合伙协议》；3、一、二审诉讼费由上诉人负担。

被上诉人林湛之在二审期间未提交新的证据。

经审查，本院对原审认定的事实予以确认。

本院认为，民事法律行为一般从民事主体就双方的民事权利义务关系达成一致意思时成立。本案上诉人邓敏国和被上诉人林湛之于2002年1月1日签订了《合伙协议》，双方均在《合伙协议》上签名确认，应视为双方对协议的内容已经达成一致意思，所以，该《合伙协议》已经成立。关于该《合伙协议》成立后是否已生效的问题，上诉人邓敏国认为该《合伙协议》是附条件的民事法律行为，所附条件就是履行《合伙协议》第四条约定的义务，尽管上诉人在上诉状中未明确阐明其所指的所附条件的性质，但根据上诉人所欲表达的意思可知，上诉人此处所指的附条件是附延缓条件，即指履行《合伙协议》第四条约定的义务是《合伙协议》生效的条件，被上诉人林湛之未履行第四条约定的义务，故《合伙协议》未生效，双方的合伙关系未成立。但通观《合伙协议》的各项条款，均看不出协议双方有把履行第四条约定的义务当作是《合伙协议》生效条件的意思，所以，上诉人邓敏国的此项主张与事实不符，本院不予支持。上诉人邓敏国还认为，被上诉人林湛之是教师身份，我国有关法律、行政法规和政策都禁止教师经商办企业，所以被上诉人林湛之签订《合伙协议》属主体不适格，《合伙协议》无效。但是，根据《合同法》第五十二条的规定，只有违反法律和行政法规的强制性规定的合同才无效，上诉人邓敏国并不能证明具体有哪一条法律和行政法规是禁止教师投资办企业的，根据权利推定原则，法律未禁止的就是公民有权做的，本案《合伙协议》主体适格，上诉人邓敏国的该项主张理由不充分，本院不予支持。

上诉人邓敏国还认为该《合伙协议》只是一个意向书，但该《合伙协议》已包含了一般合伙合同的必要条款，上诉人和被上诉人双方在该《合伙协议》中对有关合伙的一般权利义务进行了具体明确的约定，而并非只是简单地表达了合伙意向。所以，对上诉人邓敏国的该项主张，本院不予支持。关于证人梁元佳的证言，梁元佳最初是健民医药国强分店的负责人，全程参与了筹办药店的过程，了解国强分店的经营情况，尽管梁元佳和被上诉人林湛之有亲戚关系，但梁元佳和上诉人邓敏国同样存在亲戚关系，且亲戚关系更为密切，所以，原审采信证人梁元佳的证言正确，上诉人认为不应采信梁元佳证言的理由不充分，本院不予支持。关于上诉人邓敏国的妻子梁燕玉于2003年1月30日在三水市农村信用合作社以被上诉人林湛之的名义开立帐户并存款60000元的问题，由于已有证据证明上诉人和被上诉人此前已存在合伙事实，且上诉人邓敏国也无证据证明该60000元的性质是借款，故原审认定该60000元的性质是分红款正确，同时，该60000元的分红款又反过来佐证了上诉人和被上诉人之间确实存在合伙事实。上诉人邓敏国认为国强分店是佛山市健民医药连锁有限公司的分支机构，按公司法的规定，分支机构不会存在合伙关系，但国强分店是独立核算、自负盈亏的，国强分店的财产并不属佛山市健民医药连锁有限公司所有，国强分店事实上并不是佛山市健民医药连锁有限公司的分支机构，故上诉人邓敏国的该项上诉请求无理，本院不予支持。

综上所述，上诉人邓敏国和被上诉人林湛之合伙开办健民医药国强分店的事实有充分的证据证明，应予认定。上诉人邓敏国认为其和被上诉人林湛之不存合伙关系的上诉理由无事实根据，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理正确，程序合法。据此，根据《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人邓敏国负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 麦洁萍

审 判 员 黄 军

代理审判员 何式玲

二○○三年七月二十一日

书 记 员 邱雪碧