上海市黄浦区市政建设有限公司与上海工业技术发展基金会、上海高维化学有限公司无效借款合同纠纷一案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2005）沪二中经再终字第2号

原审上诉人（一审被告）上海工业技术发展基金会，住所地本市中山东二路22号三楼。

法定代表人王炳伟，该基金会总经理。

委托代理人李彦，该基金会法律顾问。

原审被上诉人（一审原告）上海市黄浦区市政建设有限公司，住所地本市福建中路205号。

法定代表人桂祖达，该公司总经理。

委托代理人陆艺凡，上海市长江律师事务所律师。

一审被告上海高维化学有限公司，住所地本市延安西路1882号科技楼403室。

法定代表人张未名，该公司总经理。

委托代理人王钧，上海市德尚律师事务所律师。

上海市黄浦区市政建设有限公司（以下简称黄浦市政公司）与上海工业技术发展基金会（以下简称工业基金会）、上海高维化学有限公司（以下简称高维化学公司）无效借款合同纠纷一案，上海市黄浦区人民法院于2001年5月28日作出（2001）黄浦经初字第683号民事判决。工业基金会不服，提出上诉。本院于同年11月23日作出（2001）沪二中经终字第868号民事判决，已经发生法律效力。工业基金会和高维化学公司不服，向本院申请再审。2004年11 月25日，本院作出（2004）沪二中经监字第9号民事裁定，决定另行组成合议庭对本案进行再审，再审期间，中止原判决的执行。2005年3月1日，本院公开开庭审理了本案。原审上诉人工业基金会的委托代理人李彦，原审被上诉人黄浦市政公司的委托代理人陆艺凡，一审被告高维化学公司的委托代理人王钧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

黄浦市政公司于2001年3月20日向上海市黄浦区人民法院诉称：1999年8月1日，黄浦市政公司与工业基金会及案外人上海金茂实业总公司（以下简称金茂公司）签订协议一份，约定由黄浦市政公司于1999年8月2日前交付借款500万元给工业基金会，期限从 1999年8月2日至11月1日，金茂公司以连带责任方式为工业基金会提供担保。次日，黄浦市政公司以本票方式支付上述借款500万元给工业基金会。到期后，工业基金会及金茂公司均未按期还款或代为还款。经黄浦市政公司多次催讨，工业基金会和高维化学公司于2000年1月26日致函黄浦市政公司，表示工业基金会计划同年春节前后还清借款，另由高维化学公司提供还款担保。此后，工业基金会和高维化学公司仍未还款，后再经协商，黄浦市政公司和工业基金会、高维化学公司于2000年9月1日签订协议书一份，约定借款再展期3个月，即从2000年9月1日至2000年12月1日，高维化学公司为工业基金会提供连带责任担保，且该担保不因借款法律关系无效而无效。因工业基金会、高维化学公司此后仍未按期还款，故起诉要求判令工业基金会归还借款500万元，高维化学公司承担连带清偿责任。

工业基金会未作答辩。

高维化学公司对黄浦市政公司所述借款事实及欠款数额均无异议。

一审判决认定：1999年8月1日，黄浦市政公司、工业基金会及金茂公司签订协议书一份，约定黄浦市政公司于1999年8月2日前交付借款500万元给工业基金会，期限从1999年8月2日至11月1日止，金茂公司作为担保人以连带责任方式为工业基金会提供担保。次日，黄浦市政公司开具本票一张，将500万元解入工业基金会银行帐户，工业基金会同时出具收据五份给黄浦市政公司。借款到期后，工业基金会未按期还款，金茂公司亦未代为还款。经黄浦市政公司多次催讨，工业基金会和高维化学公司于2000年1月26日致函黄浦市政公司，表示工业基金会计划于同年春节前后还清借款，另由高维化学公司提供担保。此后工业基金会和高维化学公司仍未还款，双方再经协商，于2000年9月1日签订协议书一份，约定借款再展期3个月，即从2000年9月1日起至2000年12月 1日止，高维化学公司为工业基金会提供连带责任担保，且该担保不因借款关系的无效而无效。嗣后，工业基金会和高维化学公司仍未按约还款，黄浦市政公司遂起诉。一审期间，因高维化学公司于2001年4月9日代为归还借款50万元，黄浦市政公司变更诉讼请求为450万元。

一审判决认为：黄浦市政公司与工业基金会之间以借款协议形式拆借资金的行为违反法律规定，应确认无效，工业基金会因该无效借款行为取得的450万元应当返还；高维化学公司在协议书中承诺承担连带责任保证，且双方约定该保证不因借款关系的无效而无效，高维化学公司的意思表示真实、明确，应按协议书的约定承担保证责任。遂判决：一、工业基金会应返还黄浦市政公司借款450万元；二、高维化学公司应对上述还款义务承担连带清偿责任。一审案件受理费35010元、诉讼保全费 25720元，共计60730元（黄浦市政公司已预缴）由工业基金会和高维化学公司共同负担。

一审判决后，工业基金会不服，提出上诉称：高维化学公司应其上级公司即工业基金会的要求为工业基金会提供担保，高维化学公司在不知借款协议无效的情况下签署担保条款，由于担保合同是从属于借款合同的从合同，一审已认定借款协议无效，担保条款亦应无效，而担保人又无过错，故担保人不应承担责任；2000年9月1日协议中手写的条款“本条款不因甲乙双方拆借资金无效而无效”系黄浦市政公司擅自添加；一审审理中未经调解，违反程序，故请求二审法院维持一审判决第一项，撤销第二项。

黄浦市政公司辩称：2000年9月1日的协议中不存在黄浦市政公司单方添加的条款；根据担保法有关规定，担保合同的效力可以约定，故担保条款应属有效；工业基金会应针对一审判决其承担责任的判项提起上诉，对应由高维化学公司提起上诉的内容，工业基金会无权提起上诉，请求二审法院驳回上诉。

高维化学公司称：高维化学公司不知道借款协议中的手写条款，同意工业基金会的上诉意见。

二审判决认定：一审查明的事实属实，予以确认。另查明：1999年8月1日，黄浦市政公司、工业基金会及金茂公司签订的协议中有手写条款“本条款不因借款无效而无效”。审理中，工业基金会未能提供无手写“本条款不因甲乙双方拆借资金无效而无效”内容的2000年9月1日的协议以证明其关于手写内容系黄浦市政公司单方在协议中添加的主张。

二审判决认为：由于同一笔借款的前后两份协议即1999年8月1日协议及2000年9月1日协议中的手写条款均为关于担保效力的约定，而工业基金会又未能提供无手写“本条款不因甲乙双方拆借资金无效而无效”内容的2000年9月1日的协议，以证明其关于手写内容系黄浦市政公司单方在合同中添加的主张，因此，对工业基金会该主张不予采纳，应认定该项约定系签约各方的真实意思表示。本案中，工业基金会处于一审被告的诉讼地位，其只能就一审判决其承担责任的内容提起上诉，而不能对一审判决其他当事人承担责任的内容提起上诉，故工业基金会无权对应由一审被告高维化学公司上诉的内容提起上诉。综上，无论从实体上和程序上，工业基金会上诉理由均不成立，一审判决并无不当，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。

经再审查明：原一、二审判决认定事实属实。

另查明：高维化学公司的前身是“上海高维系统优化公司”，该公司原属全民所有制企业，基金会系其上级主管单位。1998年，“上海高维系统优化公司”改制为有限责任公司，并更名为“上海高维系统优化有限公司”，工业基金会成为该公司股东之一。2000年4月19日，“上海高维系统优化有限公司”更名为 “上海高维化学有限公司”。以上事实有高维化学公司的工商登记资料及营业执照等证据证实。

再查明：本案原二审判决生效后，工业基金会和高维化学公司于2002年1月21日共同向黄浦市政公司出具一份《承诺书》，承诺分期还款。同年6月28日，工业基金会和高维化学公司又在一审法院与黄浦市政公司达成《和解协议》，约定对原判确定的执行标的分期履行。原判决执行期间，黄浦市政公司于2002年1月16日收到工业基金会的50万元本票一张，并向工业基金会出具了收据。同年6月28日，黄浦市政公司又分别收到工业基金会的2万元支票一张，以及由高维化学公司背书给工业基金会，再由工业基金会背书给黄浦市政公司的13万元、15万元和20万元支票各一张。以上事实有《承诺书》、《和解协议》及高维化学公司提供的支票、银行本票申请书等证据证实。

工业基金会和高维化学公司对于工业基金会系高维化学公司的股东的事实均予以确认，黄浦市政公司则表示对此并不知情。至于原审判决生效后的执行情况，工业基金会和高维化学公司认为，其共向黄浦市政公司还款100万元，其中工业基金会还款25万元，高维化学公司还款75万元。黄浦市政公司认可收到 100万元，但认为还款人为工业基金会，而非高维化学公司，并称高维化学公司与工业基金会之间的钱款往来，与本案无关。对于黄浦市政公司与工业基金会之间的借款协议违反法律规定，应被认定为无效，各方当事人均没有异议，工业基金会对于其应承担的还款责任也未予以否认。

工业基金会认为：其作为借款人理应承担还款义务，但作为担保人的高维化学公司在本案中不应承担连带清偿责任，原判适用法律错误。

高维化学公司认为：工业基金会系高维化学公司的股东和上级单位，根据《*担保法》的有关规定，高维化学公司不应为工业基金会作担保，且黄浦市政公司对此是明知的，故担保条款应认定为无效。此外，借款协议中的手写条款系事后添加，其真实性值得怀疑。

黄浦市政公司认为：其与工业基金会之间的借款行为虽然无效，但担保条款是各方当事人的真实意思表示，应认定为合法有效，且黄浦市政公司当时对工业基金会与高维化学公司之间的关系并不知情。高维化学公司如对借款协议中手写条款的真实性存有异议，应在原审中举证。

本院对各方当事人之间存在的主要争议作如下分析和认定：

（一）关于担保条款效力的认定

本院认为：因工业基金会系高维化学公司的股东，高维化学公司为工业基金会对外借款进行担保的行为违反了《*公司法》第60条和最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第4条的规定，即董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，故担保条款应认定为无效。

（二）关于担保条款被认定为无效后的过错责任承担

本院认为：黄浦市政公司对工业基金会系高维化学公司的股东是知道或应当知道的，其作为债权人，对造成借款协议无效存有过错，应承担相应的民事责任。由于借款协议中明确“本协议一式三份，甲、乙、丙三方各留存一份”，而工业基金会和高维化学公司至今无法提供无手写条款的借款合同，故对该项条款内容的真实性应予确认。工业基金会和高维化学公司要求确认担保条款因借款协议无效而无效，无事实和法律依据。本案中，担保条款虽与借款协议一样均被认定为无效，但担保条款的无效并非是由作为主合同的借款协议无效所引起，而是由于担保条款本身违反了法律的禁止性规定，故借款协议无效与担保条款无效之间没有因果关系。作为担保人的高维化学公司对于担保条款的无效存有过错，应承担相应的民事责任。

（三）关于工业基金会应还款项的认定

本院认为：工业基金会共向黄浦市政公司借款500万元，高维化学公司于2001年4月9日代为归还借款50万元。原审判决生效后，已执行100万元。虽然100万元中部分支票的前手为高维化学公司，但最终都以工业基金会名义支付，高维化学公司亦未提供曾向黄浦市政公司明示由其代工业基金会清偿的相关证据，故只能认定该100万元的付款人为工业基金会，至于工业基金会和高维化学公司之间是否存在债权债务关系则不属本案审理范围。据此，本院确认工业基金会的应还款项为350万元。

综上，本院认为：黄浦市政公司与工业基金会之间以借款协议的形式拆借资金的行为违反法律规定，应认定为无效，工业基金会因该无效协议所取得的款项应予返还。高维化学公司为本公司的股东即工业基金会的债务提供担保的行为违反法律的禁止性规定，应认定为无效。债权人黄浦市政公司和担保人高维化学公司对担保条款的无效均有过错，应各自承担相应的民事责任。黄浦市政公司要求高维化学公司对工业基金会的还款义务承担连带责任，无事实和法律依据，本院难以支持。原审未查明工业基金会系高维化学公司的股东即认定担保条款有效，进而判令高维化学公司承担连带清偿责任，系认定事实和适用法律错误，本院应予以纠正。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百八十四条的规定，判决如下：

一、撤销上海市黄浦区人民法院（2001）黄浦经初字第683号和本院（2001）沪二中经终字第868号民事判决。

二、上海工业技术发展基金会应于本判决生效之日起十日内返还上海市黄浦区市政建设有限公司借款3500000元。

三、上海高维化学有限公司应对上海工业技术发展基金会的上述借款不能清偿部分，承担二分之一的赔偿责任。

一、二审案件受理费70020元，一审诉讼保全费25720元，共计95740元，由上海工业技术发展基金会负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  金伟泉

代理审判员  徐 军

代理审判员  程丽颖

二○○五年六月三日

书 记 员  黄 亮