一般买卖合同纠纷案代理词[(2005)盘法民三初字第20号]

尊敬的审判长、审判员：

受本案原告×××的特别授权委托，云南建广律师事务所指派我担任原告诉讼代理人参与本次诉讼。现本代理人依据事实和法律，对本案发表如下代理意见：

一、×××对诉争支票的挂失止付行为不符合《票据法》的规定，应为无效。

1、×××并未按照法律规定的挂失止付程序对支票进行公示催告

《票据法》第15条规定：“票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是，未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。失票人应当在通知挂失止付后3日内，也可以在票据丧失后，直接依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。”中国人民银行“关于施行《*票据法》有关问题的通知”第六条“关于票据的挂失止付问题”中规定：“失票人办理挂失止付的，应在通知挂失止付的次日起3日内向人民法院申请公示催告或提起诉讼，并向付款人提供已经申请公示催告或提起诉讼的证明；未向付款人或者代理付款人提供证明的，3日期满后付款人或代理付款人按票据的记载事项付款，发生冒领的，对其付款不承担责任。失票人办理挂失止付的，在通知挂失止付的次日起3日内，付款人或者代理付款人收到失票人向人民法院申请公示催告或提起诉讼的证明，在3日期满的次日起12日内，收到人民法院的停止支付通知时，按照人民法院的停止支付通知书办理止付；未收到人民法院停止支付通知书的，在12日期满后付款人或者代理付款人按票据的记载事项付款，发生冒领的，对其付款不承担责任。”《民事诉讼法》第十八章第193条至第198条是对公示催告程序的规定，根据《民事诉讼法》第197条的规定，只有在公示催告期满后仍然没有利害关系人申报权利的，人民法院才应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。而×××仅向银行写了一个《挂失止付申请》，并未完成其他程序，其挂失行为无效，不能发生票据无效的结果。

2、×××于2004年10月26日对诉争支票申请挂失止付，而该支票的出票日为2004年10月29日，×××在支票还未开出时就已知道将要开出的支票的详细情况，这就证明×××要么是禄劝昊逸火腿开发有限公司的职工，要么是与该公司串通实施恶意挂失行为，其目的是不想支付货款，这种挂失行为显然是无效的，由此也可以证明，×××不是合法的持票人。

二、该诉争支票的合法持票人应认定为原告

1、该支票虽未记载收款人名称，但实际持票人为原告，在被告无相反证据证明原告是“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据，或明知有前列情形，出于恶意取得票据”的情况下，应认定支票的合法持票人为票据实际持有人原告。

2、就按×××在法庭上的陈述，这张支票是禄劝昊逸火腿开发有限公司交给她用于还该公司欠她的货款，她又因欠原告的货款而将这张支票交给原告，原告仍然是合法持票人。《票据法》第31条规定：“非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。”既然是×××将支票交给原告的，原告取得该支票途径合法；该支票上未记载收款人名称，视为出票人授权补记，该支票可以不经背书而发生转让的效果，原告持有支票就有权主张票据权利。

三、原告因超过支票提示付款期限而没有实现票据权利，出票人仍应当对原告承担票据责任，即向原告支付支票上所记载金额人民币壹万元。

《票据法》第四条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。”《票据法》第90条规定：“出票人必须按照签发的支票金额承担保证向该持票人付款的责任。”《票据法》第92条第二款规定：“超过提示付款期限的，付款人可以不予付款；付款人不予付款的，出票人仍应当对持票人承担票据责任。”中国人民银行“关于施行《*票据法》有关问题的通知”第五条“关于票据的提示付款期限问题”中规定“超过提示付款期限的支票，付款人不予受理，持票人在向出票人作出说明后，可向其请求付款。”因此，出票人禄劝昊逸火腿开发有限公司应当向原告支付支票上所记载金额人民币壹万元。

四、原告取得票据前，已向被告给付了对价。

《票据法》第10条规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”原告于今年9月初至10月底，分批多次向被告供应鸭子及鸭脚、鸭翅等，至货款累计7754元时，被告×××在禄劝昊逸火腿开发有限公司昆明办事处用该公司信笺开具了一张欠条给原告，至货款累计壹万元时，禄劝昊逸火腿开发有限公司开具了一张金额为壹万元的支票给原告，足以证明原告是给付被告对价货物而合法取得支票的，双方具有真实的交易关系和债权债务关系，原告是合法持票人。证据1、2、3、5、6、均能证明原被告双方具有真实的交易关系。

至于支票金额与欠条金额相差2246元的问题，是因为从写欠条时的2004年10月20日至支票出票日2004年10月29日期间，原告又向被告提供了价值2246元的货物，该支票就是对被告欠原告总货款的确认。被告认为原告未提供2246元的货物，应由被告承担举证责任。

五、×××应和禄劝昊逸火腿开发有限公司向原告承担连带责任。

禄劝昊逸火腿开发有限公司称其跟原告没有任何关系是不符合事实和法律的。原告应×××的要求将货送到禄劝昊逸火腿开发有限公司昆明办事处即昆明北郊龙泉镇岗头村545号民房内，该公司接收了货物，×××在该公司昆明办事处用该公司信笺开具了一张金额为7754元的欠条给原告，并未写明是“谁”欠货款，原告当时是认为×××是该公司的员工或代理人，而后，该公司又开具了一张金额为壹万元的支票给原告，原告有理由相信×××有该公司的授权。《民法通则》第65条第三款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。因此，×××应和禄劝昊逸火腿开发有限公司向原告承担连带责任。

六、即使×××不是禄劝昊逸火腿开发有限公司职工，禄劝昊逸火腿开发有限公司仍应按支票金额向原告付款。

就按×××在法庭上的陈述，这张支票是禄劝昊逸火腿开发有限公司交给她用于还该公司欠她的货款，她又因欠原告的货款而将这张支票交给原告，禄劝昊逸火腿开发有限公司向原告付款后，就同时消灭了其与×××之间的债权债务关系和×××与原告之间的债权债务关系，对禄劝昊逸火腿开发有限公司没有任何损害。因此，禄劝昊逸火腿开发有限公司向原告付款的义务与×××是不是该公司的职工无必然联系，是其应当承担的责任。

七、律师代理费、案件受理费、财产保全费、证据保全费及原告担保款利息和货款利息理应由被告承担。

上述费用支出均有合法的依据，利息损失均是实际发生且可以具体计算的，且都是因为被告恶意逃债行为导致的，造成了原告现有财产的减少和可得利益的丧失，这些损失是不应该由原告自己承担的，应全部由被告承担。

　 综上所述，原告的全部诉讼请求均是合情、合理、合法的，均有充分的事实和法律依据，恳请法庭予以支持，以维护正常的交易秩序和法律的严肃性，维护原告的合法权益。请求法庭给予公正判决。

以上意见，请法庭予以慎重考虑并采纳！

　 此 致

昆明市盘龙区人民法院

　 代理律师：吴黎明　 2004年12月23日