商事行为

商事行为是商主体以营利为目的，旨在设立、变更或者消灭商事法律关系的经营性行为。商事行为是商主体所为的行为，友商主体这一特定身份有关，非商事主体不得从事商事行为。

中文名：商事行为

英文名：CommercialAffairs

性质：经营性行为

相关科目：公司法；商法

1、商事行为的概念

商事行为是商主体以营利性为目的，旨在设立、变更或消灭商事法律关系的经营性行为。商事行为是商主体所为的行为，与商主体这一特定身份相关，非商事主体不得从事商事行为。商事行为是商主体在商事经营中所为的行为，它具有商事经营这一特定的经营属性，非商事经营的行为，即使由商主体所为，也不属于商事行为。商事行为旨在设立、变更或消灭商事法律关系，该行为同一定的法律规范相联系、受法律规范调整，其性质由法律所确定。

2、商事行为的特征

商事行为是以营利为目的的行为

营利性是商法的基本特性，同时也是商事行为的基本特性之一。商事行为的营利性主要应从行为的目标来考察，而不在于行为的结果，行为结果是否盈利不能成为判断商事行为成立与否的依据。在实践中，对营利性的判断一般采取推定原则。一是根据主体来推定。当行为主体为商人时，通常推定其行为具有营利性。如《日本商法典》第503条第2款规定：“商人的行为推定为为其营业而实施的行为。”二是根据行为来推定，即根据其行为的客观目的和商事习惯等来加以确定。

商事行为

商事行为是经营性行为

经营性是商事行为区别于一般民事行为的重要特征之一。经营性是指行为人的营利行为具有反复性、不间断性和计划性的特点，表明主体至少在一段时期内连续不断地从事某种性质相同的营利活动，具有职业性。大陆法系多数国家商法均规定，除法律有特别规定外，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商事行为。经营性活动是一种重复性的、经常性的活动，履行了商事登记的行为可以推定为商事行为，具有经营性特征。

商事行为是商主体所为的行为

商事行为是商主体这一特定主体所从事的行为。某一主体要从事严格意义上的商事行为，就必须具有特定的商事行为能力，主体的行为能力对于行为的有效性起着决定性作用。这一特征在不同国家的商法中表现不同。在采取严格商人法原则的国家中，民事主体必须通过商事登记等合法手段获得商事行为能力；而在采取严格商事行为法原则的国家中，商法实际上认可民事主体在民事行为之外，同时具备商事行为能力，因而非经商事登记的主体从事的营业行为也应受到商法规则的支配。

3、商事行为的规制方式

概括方式

概括方式也称主观主义或者商主体法主义，以商人为基础，对商事行为进行概括性的规定。依照此规定，凡是商人的行为都是商事行为。《德国商法典》是典型代表。

列举方式

也称为客观主义或者商行为法主义，依照此方式，法律对商行为并无概括性抽象规定。而是通过列举的方式界定商行为的范围。《法国商法典》是典型代表。

折中方式

也称折中主义，即采用折中方式，以概括方式和列举方式相结合确定商事行为，《日本商法典》是典型代表。

4、商事行为的分类

单方商行为与双方商行为

以行为当事人是否均为商主体为标准进行划分。单方商事行为。也有的称之为“混合交易行为”，是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。《德国商法典》和《日本商法典》均规定，当事人一方实施商事行为时，本法适用于双方。而法国、英美法系国家则认为，单方商行为是商事行为与一般民事法律行为的结合，商法中有关商事行为的规定只适用于商主体一方，其相对人则适用民法中的规定。双方商行为。是指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为，如批发商与零售商之间的商品销售行为。双方商主体是商自然人或商法人不影响该商事行为的成立。双方商行为直接适用商法，各国法律和实践中在此基本不存在争议。对单方商行为与双方商行为作出区分的意义在于使商法对不同商事行为区别规定。如果当事人的一方不属于商人，那么，商法的立法和实践中应适当考虑其在交易中的弱势地位，从而给予一定的倾向性保护，实现双方当事人在实质意义上的公平。

商行为

绝对商行为与相对商行为

以行为的客观性质和是否附加条件为标准进行划分。绝对商行为。.又称“客观商行为”，它是指依照行为的客观性和法律的规定，当然属于商行为的行为，而不必考虑实施该行为的主体是否是商人。它具有客观性和无条件性，不以行为主体是商人和行为采用营业方式为条件，凡是商法明文规定的，一律认定为商事行为。它是确立商人概念的基础。按照大多数国家商法的规定，票据行为、商业证券行为、保险行为和海商事行为等均属于绝对商行为。绝对商行为通常是由法律列举限定的，不能作推定解释。相对商行为。又称“主观商行为”、“营业商行为”，是指依行为人的主观性和行为自身的性质而认定的商事行为。它以行为主体是否为商人以及行为是否具有营利特性为认定要件，只有在行为主体是商人或行为具有营利性时，才能认定为商事行为。当行为主体或行为目的不符合法定条件时，其行为仅构成一般民事行为，适用民法的一般规定。绝对商行为和相对商行为将同类行为中的营利性商事行为与非营利性民事行为区别开来，体现了商法的特别法属性。

基本商行为与附属商行为

以商事行为在同一营业活动内所起的作用和所处的地位的不同进行划分。基本商行为。指直接从事营利性经营活动的商事行为。基本商行为包括绝对商行为和相对商行为。由于绝对商行为和相对商行为在整个商事交易行为中属于基本形式，且符合商事交易行为的基本要求，故称其为基本商行为。附属商行为。又称“辅助商行为”，是相对基本商行为而言，指在同一商事营业内虽不具有直接营利性的内容，但却能起到协助基本商行为实现营利目的的辅助行为。如，广告行为、代理行为等。但对此概念近年来，有新的解释和理解，即不把附属商行为固定化，而根据特定商事主体的经营内容确定其行为的附属性，把主营业务理解为基本商行为，把兼营业务理解为附属商行为。如，对于零售商来说，销售是基本商事行为，而仓储和运送则是其附属商事行为。而对于承运商来说，运送为其基本商行为，而原材料购买则是附属商行为。

固有商行为与准商行为

以法律对商事行为的不同确认方式为标准进行划分。固有商行为。也称作“传统商行为”、“完全商行为”或“纯然商行为”，是指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商事行为，它包括绝对商行为和固有商人的营业商行为。准商行为。又称“推定商行为”、“非固有商行为”，是指拟制商主体所实施的经营性商事行为。这种商事行为往往不能直接根据法律的规定来加以确认，而必须通过事实推定或法律推定来确认其行为性质，如非商事主体所从事的信息咨询服务等。

5、商事行为与民事行为的关系

无论采取何种形式,其界定的商行为都无非是:(1)买卖商行为,亦称固有商;(2)辅助商行为,如包装、分类、调配、改装、补等商业加工行为;(3)商品流通环节中的商行为,如仓储、运输、承揽、银行、保险、担保、信托、证券、行纪、居间、代办、广告等行为;(4)生产制造商行为,如制造、加工、矿业、水电煤气业、渔业、林业、建筑业等;(5)服务业商行为,如饮食、娱乐、旅店、摄影等。从行为客观表现来看,上述的商行为与民法上的一般民事财产性行为并无差异,作为固有商的买卖行为也好,作为辅助商的包装、修补行为也好,以及作为其它商的运输、银行、保险服务等行为也好,都是民事行为的具体形式。民法中的买卖合同、加工承揽合同、运输合同、保险合同等都是为此行为而定。这些行为之所以成为商行为,非本身包含特殊的内容,而是因其行为者的主观目的是基于营利,换言之,买卖、运输等行为,一般情况下为之属民事行为,而当以营利为目的为之时则构成商行为。因此传统商法中的商行为与民事行为之区别,不在于行为的客观内容和表现,而在于行为者的主观意图。就此而言,从来就不存在所谓的“固有”商行为或“绝对”商行为,或者说没有客观的商行为,而只有主观的商行为。

商事行为

因此,商法立法给商行为以列举性的界定,从立法技术来说,是有欠科学性的。它实际上既不甚必要,也不可能将所有商行为的具体形式穷尽。明智立法方式是给商行为的定义或性质作如下科学的界定:商行为是以营利为目的实施的民事行为,或者说,商行为就是营利性的民事行为。确定了商行为的概念,商人概念的确定也就有了前提。大陆国家商法典对商人所下的定义也就没有疑问了。法国商法典第1条规定:“以实施商行为为其经常职业的人就是商人”。德国商法典第1条规定:“本法所称之商人是指以实施商行为为业者”。意大利的商人概念由民法典规定:“凡以生产或交换商品、服务为目的,以组织经济活动为职业的人,视为商人”。