贾某涉嫌职务侵占罪一案 律师意见书

                              贾某涉嫌职务侵占罪一案

                                   律 师 意 见 书

XX县*局：

   贾某涉嫌职务侵占一案，受贾某妻子郭某的委托，并经贾某本人同意，受河南言东方律师事务所的指派，担任贾某的律师，2008年11月5日，在延津县看守所会见了犯罪嫌疑人，了解到相关的案件情况，根据法律规定提出如下意见：

   一、基本案情：

    经贾某、刘某对毛府酒业市场的考查之后，2007年10初，贾某、刘某同延津毛府酒业有限责任公司（下称毛府酒业）总经理程会军达成口头协议：为使毛府酒业达到全新营销、全新市场、全新队伍的目标，使企业再上新台阶，由贾、刘二人共同向毛府酒业提供销售及人事管理咨询，咨询费用按照年利润的50%分成，同时每月由毛府酒业支付给二人11000元。协议达成后，贾、刘  二人开始走访和调查市场，了解企业状况。刘某亲自住到企业，贾某则按照二人的分工边跑市场，边搞营销策划。

    2007年12初，经贾某同对方协商，企业先行支付一部分年度分红10万元，由贾某先购车一部，便于贾所负责的营销咨询、策划工作的开展。程会军同意后向贾的银行卡上汇款十万元，贾用该部分款购伊兰特轿车一辆，并办理了入户和保险手续，共支出105000元左右。购车发票及有关证件上的车辆所有人均为贾某。所买车辆也一直由贾某个人使用。

   2008年2月，程某提出公司销售模式要变化，要求贾负责郑州新密市场的策划营销、工作，贾某同意后到新密工作。期间，因双方意见不合发生分歧，贾某提出自已仍应按原口头协议执行，实现年终“三个全新”的营销目标，经多次沟通，毛府酒业杨副总（杨某的配偶）同意后贾即开始按自己的原计划进行工作。

   2008年5月，在企业工作的另一伙伴刘某告诉贾某:毛府酒业不愿继续合作了，单方终止了咨询合同的履行。之后毛府酒业杨某和其妻子杨副总到郑州要求贾某将所购车辆退到毛府酒业，此要求遭到贾的拒绝后，毛府酒业到延津县*局报案。经过*人员二次到郑州协商，贾某仍不同意退车。

    2008年11月3日，贾某涉嫌职务侵占罪被刑事拘留。

    二、关于本案的性质

    毛府酒业同贾某之间的咨询服务合同纠纷，延津县*局无权插手合同纠纷，不属于刑事案件，应尽快释放错误拘留的贾某。理由如下：

    (一)、贾某同毛府酒业之间是服务合同关系，若有争议应由人民法院处理。去年10月，贾某、刘某作为咨询服务合同的一方同毛府酒业达成了口头服务合同，合同中明确了合同要达到的目的和时间，主要的权利和义务也有约定，虽然没有书面内容，但不能以此否认双方之间形成的是服务合同关系，双方在合同履行中对有关内容进行协商变更和终止都应依法进行。因合同而形成纠份也是合同纠纷，应由有管辖权的人民法院处理，*机关不能插手合同纠纷。

    （二）、贾某不是毛府酒业的工作人员，不符合职务侵占罪的主、客观特征。

上述已经阐明贾某是咨询服务合同的一方，提出咨询意见、方案和实施办法都是在履行自己的合同义务，收取报酬也是一项权利。职务侵占罪要求只有毛府酒业的工作人员才能构成此罪，贾某不是该企业的工作人员自然不可能构成此罪。

    我们知道，毛府酒业公司如果购置物品、添加车辆，其应该是由公司作出决定，财务部门负责实施，之后，将所涉发票经负责财务支出的领导签字，再入公司财务帐目。如果是车辆、房地产等，其登记的所有人或车主一定是毛府酒业公司，不可能是外人。这样的财务制度也是目前几乎所有企业所采取的管理模式。

    在本案中，1、程某在贾某提出购车后，程某是直接将款打入贾某个人帐户，让其自己买车。如果贾是公司职工，程某会这样作吗？有必要这样作吗？别说是10万元的巨款，就是几十元、几百元的购物支出，都是由每个使用者自己去购买吗？如果答案是肯定的，还要设立财务部门、养出纳、养会计干什么用呢？2、贾某在去年12月以自己名义买车后，至今年5月双方出现矛盾5个月的时间，程某作为公司老总、作为直接打款的人，对贾某的行为完全认可、没有任何异议，如果程某不同意贾将车辆登记在自己名下，其完全可以强制改名，否则还可强制开走，最次也可打官司解决，总之，程某给贾的10万元，就是给贾自己买车使用的，不是作为公司配置的公车使用的。3、贾某购车后自己办理入户手续、自己交费、办理保险缴纳费用等一切开支和事情，均有贾自己实施，所有费用的票据仍在贾的手中，名字都是贾某。如果是公司配车，第一这些琐碎事会由财务人员来做，第二这些票据手续早已经领导签字入了财务帐目。不可能至今仍在贾的手中。

综上，贾某根本不是毛府酒业的职工，并且他们也没有签订书面的合同为证，*机关这样执法犯法、颠倒黑白，滥用国家给予的公权违法干预民事纠纷，已构成滥用职权，严重违法，对此事我们将进一步反映。

    （三）、毛府酒业向贾某、刘某每月支付11000元，向贾某支付10万元用于购车均是在履行合同义务，刘、贾二人基于服务合同而取得财产即是合法的持有和占有，不存在非法占有的行为。

为了自己的工作方便，贾某提出支付10万元购车款，程某也很快答应并汇到了贾某个人的帐户上，让其买车，该过程中贾某没有任何隐瞒、欺骗的行为，程某也没有提出任何异议，完全是自愿，双方的行为不存在任何违法之处，贾某用该10万元以自己名义购车，不存在“将本单位财物非法占为己有”，其占有是合法的，并且10万元是贾个人财产，不是“本单位财物”。

    （四）贾某没有“职务”，何来“利用职务便利”？

贾与毛府酒业本是合同关系，一贾不是毛府酒业的职工，没有任何职务，二没有任何便利条件。结合本案程某给贾某10万元让其买车的行为，谈不上谁便利或利用了便利，事情再简单不过，就是贾要求买车程同意买车，俩人达成了合意，然后贾就按照该合意的内容买车了。既然*机关认定贾“利用职务上的便利”，那么一定要认定贾什么时候成了毛府酒业的职工？又怎么成为职工的？贾成为职工后又是什么职务？贾有了职务后又是如何利用该职务的便利？该职务有什么便利可利用？利用该职务的便利作了什么违法的事？

    我们希望*机关尊重事实、尊重法律，拿出理由、拿出事实、拿出证据，不要偏袒偏信毛府酒业的虚假之词，人为制造出冤假错案。

    （五）、在合同纠纷中，违约的是毛府酒业，2008年2月，程某提出变动贾某所定的销售模式，随后又单方终止合同，停止支付每月约定的11000元，否认双方的服务合同关系。

    三、毛府酒业同贾某之间纠纷的处理途径

毛府酒业同贾某之间的服务合同关系在履行中发生争议后，已经经过双方协商不能解决，完全可以通过诉讼的方式解决。毛府酒业完全可以到合同履行地或是贾的住所地人民法院提起民事诉讼来解决纠纷。

    本案是一起典型的合同纠纷，延津县*局的行为严重违反*部《关于*机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》的相关规定，《通知》第一条指出：“工作中，要注意划清经济犯罪与经济纠纷的界限，决不能把经济纠纷当作诈骗等经济犯罪来处理。一时难以划清的，要慎重从事，经过请示报告，研究清楚后再依法恰当处理，切不可轻易采取限制人身*的措施，以致造成被动和难以挽回的后果。”该通知第二条指出：“对经济纠纷问题，应由有关企事业及其行政主管部门、仲裁机关和人民法院依法处理，*机关不要去干预，更不允许以查处诈骗等经济犯罪为名，以收审、扣押人质等非法手段去插手经济纠纷问题。

综上所述，贾某即不是毛府酒业的工作人员，依照合同取得相应的财产是合法的，不存在非法占有毛府酒业财产的职务条件，双方在履行合同中若有矛盾，应由一方向相关的人民法院提起诉讼，延津县*局借侦查之名行插手合同纠纷违反相关法律规定，应尽快释放被错误拘留的贾某。

《*刑事诉讼法》目标是惩罚犯罪，保护无辜的人不被刑事追究，实事求是，有错必纠是刑事诉讼的一项原则。作为贾某的律师，提出以上意见，希望引起有关办案人员的重视。

                                                           二○○八年十一月五日