上诉人利津县商业总公司因建设工程施工合同工程款纠纷一案

山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2001）东民终字第130号

上诉人（原审被告）利津县商业总公司，驻利津县津一路。

代表人（原法定代表人）李明田，原公司经理。

委托代理人王希国，1968年1月2日出生，汉族，利津县司法局*，住利津县城利一路4号。

被上诉人（原审原告）利津县东洲建安有限责任公司，驻利津县城北庄科村。

法定代表人宗传斌，经理。

委托代理人刘万春，男，1963年5月25日出生，汉族，利津县东洲建安有限责任公司副经理，住利津县前刘村。

委托代理人扈荣华，山东民顺国华律师事务所律师。

原审被告中国食品公司山东省利津县公司。

代表人（原法定代表人）王学军，原公司经理。

上诉人利津县商业总公司因建设工程施工合同工程款纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2001）利民初字第7号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人利津县商业总公司的委托代理人王希国、被上诉人利津县东洲建安有限责任公司的法定代表人宗传斌及其委托代理人刘万春、扈荣华到庭参加诉讼，原审被告中国食品公司山东省利津县公司经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院认定，1996年10月至1998年春，原告利津县东洲建安有限责任公司根据与被告中国食品公司山东省利津县公司先后订立的二份建设工程施工合同，为被告中国食品公司山东省利津县公司承建了商品楼及部分猪舍。在工程完工投入使用后，被告中国食品公司山东省利津县公司尚欠原告利津县东洲建安有限责任公司工程款242556. 38元。1998年8月份，被告中国食品公司山东省利津县公司因未参加年检，被利津县工商行政管理局吊销营业执照。此后作为其上级主管部门的被告利津县商业总公司并未成立清算组织以清理被告中国食品公司山东省利津县公司的债权债务。

以上事实，有当事人陈述、原告利津县东洲建安有限责任公司所提供的合同及结算单等在案为证。

原审法院认为，原告利津县东洲建安有限责任公司与被告中国食品公司山东省利津县公司订立的建设工程施工合同合法有效。工程完工后，尚欠原告工程款242556. 38元，事实清楚，应予以确认。被告中国食品公司山东省利津县公司因未参加年检，其营业执照在1998年被工商管理部门吊销，该企业法人即终止。被告利津县商业总公司作为其上级主管部门有义务及时成立清算组织，以清理所遗留债权债务，由于被告利津县商业总公司未履行其以上义务，故被告利津县商业总公司成为本案242556. 38元工程款的还款义务主体。原告利津县东洲建安有限责任公司要求被告利津县商业总公司还此242556. 38元工程款的请求，符合法律规定，应予支持。遂依照《*民事诉讼法》第一百三十条、《*民法通则》第八十四条、第一百零八条、最高人民法院关于贯彻执行《*民法通则》若干问题的意见（试行）第五十九条、第六十条的规定，作出如下判决：被告利津县商业总公司于本判决生效后十日内偿还所欠原告利津县东洲建安有限责任公司工程款242556. 38元。案件受理费6148元，由被告利津县商业总公司负担。

利津县商业总公司上诉请求撤销原判，依法改判，主要理由是：上诉人已被吊销营业执照，不应是本案适格的主体，被上诉人以上诉人为义务主体，及原审法院判决上诉人承担民事责任都是错误的。

被上诉人辩称，1、上诉人作为原审被告的开办单位不因为接收和无偿调拨开办单位的财产，而当然免除对所办单位的民事责任；2、上诉人对食品公司依法进行清算不是行政责任，而是属于民事责任；原审被告被吊销营业执照，根据有关规定，上诉人不能摆脱对食品公司应承担的民事责任；3、上诉人被吊销执照，其至今仍以商业总公司的名义进行民事活动，此次上诉即为其提起，属“名亡实存”。

双方当事人争议的焦点问题是：上诉人应否承担本案的还款责任。

针对争议的焦点问题上诉人提交了利津县工商行政管理局的证明一份，主要内容是，原利津县商业总公司因未参加年检已于1997年被该局吊销营业执照。并且提交了1997年利津县工商行政管理局在东营日报上的吊销公告。上诉人提交以上证据予以证实其在1997年已被吊销营业执照，不能对本案承担责任。

被上诉人对以上证据的意见是，上诉人被吊销营业执照，是从法律上逃避责任，故意做出的虚假事实，事实上，上诉人现在仍从事着民事活动，上诉人应承担本案的还款责任。

被上诉人针对本案争议的焦点问题没有提交新的证据。

经审理查明，利津县商业总公司是利津县中国食品公司山东省利津县公司的上级主管部门。1997年，利津县商业总公司被利津县工商行政管理局吊销营业执照。本院查明的其它事实与原审查明的事实基本一致。

本院认为，利津县东洲建安有限责任公司为中国食品公司山东省利津公司承建了商品楼及部分猪舍，后双方进行了结算，此时，中国食品公司山东省利津县公司应当及时支付所欠被上诉人利津县东洲建安公司的工程款。虽然，98年，中国食品公司山东省利津公司被工商行政管理部门吊销营业执照，但是，企业被工商行政管理部门吊销营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人做出的一种行政处罚，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义从事清算范围内的活动，进行诉讼。从程序上，它仍具有从事民事诉讼的主体资格，从实体上，它仍应以自己的财产对外承担责任。在庭审过程中，被上诉人没有提交证据证实中国食品公司山东省利津公司的上级主管部门对被吊销营业执照的中国食品公司山东省利津公司投资不足或者转移财产逃避债务的情形，为此，上诉人不应对中国食品公司山东省利津公司的债务承担清偿责任。1997年，上诉人也没有按时参加年检，被工商行政管理部门吊销营业执照，因此，上诉人也无法组织对中国食品公司山东省利津公司进行清算，被上诉人要求上诉人承担民事责任的证据不足，本院不予支持；原审判决上诉人对中国食品公司山东省利津公司的债务进行清偿是错误的，应予以纠正。根据《*民法通则》第四十条、《*民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

一、撤销山东省利津县人民法院（2001）利民初字第7号民事判决；

二、中国食品公司山东省利津公司于本判决生效后十日内偿还被上诉人利津县东洲建安有限责任公司工程款242556. 38元；

三、驳回被上诉人利津东洲建安公司对上诉人利津县商业总公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费各6148元，均有中国食品公司山东省利津公司负担。鉴于二审案件受理费6148元上诉人已缴纳，故在本判决生效后由中国食品公司山东省利津公司将二审案件受理费直接付给上诉人，本院已收取的二审案件受理费不予退还。

本判决为终审判决。

审 判 长 温 刚

审 判 员 杨秀梅

代理审判员 刘国海

二OO一年五月二十二日

书 记 员 刘蓬涛