不服对中介人员判处虚假注册资本罪一案辩护词

尊敬的审判长、审判员：

四川高扬律师事务所接受本案上诉人荷某某的委托，依法指派本律师担任荷某某的二审辩护律师。接受委托后，本律师积极向委托人了解详细案件情况，并查阅了案卷全部证据材料和一审庭审详细情况，现结合本律师对本案的看法和认识发表如下辩护意见：

一、荷某某的借款中介行为不构成虚报注册资本的帮助行为。

根据我国现行刑法规定的虚报注册资本罪，是指申请公司登记的个人或者单位，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。虚报注册资本罪是一种经济犯罪，而经济犯罪是一种行为人严重违反国家相关经济法规的行为。犯罪的目的就是为了欺骗公司登记机关，非法取得公司登记。过失不构成本罪，对于确实不知道公司登记条件，或者因工作疏忽造成注册资本虚假的，不能构成本罪。从这个规定可以看出，构成本罪需要有使用虚假证明文件、采取其他欺诈手段、欺骗公司登记机关、取得公司登记。那么，本案上诉人仅仅是在没有违反任何法律规定的前提下，给原审第一被告介绍了一个出借人，这属于民间借贷的中介，只要他促成借贷双方签订了借款合同，就完成了自己的任务。就是他收取了6000元这也并不违法，更不应该属于赃款。

其次，荷某某介绍验资机构的行为同样并不违反任何法律，也没有任何欺骗验资机构的事实和行为。

第三，荷某某没有欺骗公司登记主管部门的犯罪故意和行为。从本案来看，荷某某只是知道原审第一被告有增资扩股的意图，而通过民间借贷增资扩股并不违法，法律并没有规定不能通过民间借贷增资扩股，同样没有规定民间借贷必须要借贷多长时间。荷某某没有参与办理公司登记，更没有取得任何公司登记的结果。

第四，本案的引起与荷某某无关。大家知道，本案是原审第一被告合同咋骗引发本案，这一严重后果荷某某根本无法预料，他也没有义务必须预料。无论从犯罪目的、动机等方面来看，还是从犯罪行为方面来看，他的行为有别于一些工商登记事务机构或者个人一条龙包办公司登记行为，荷某某的民间借贷中介行为不构成虚报注册资本罪的帮助共犯。

二、上诉人进入了一个圈套，很明显是被陷害的。

接受本案后，本律师反复、认真查阅本案的全部卷宗材料，基本上可以知道本案一审被告耶某某自己就是代办公司登记的，还包括验资业务等，请见*侦查卷P146、2011年5月30日，*审讯耶某某，在P147页中介绍自己2008年至今在四川开泰升平联合会计师事务所做兼职，主要做验资、评估、审计。P148、他明知增资服务流程，自己也可以做验资报告。他为何介绍给荷某某?其实这就是一个陷进，就是一个圈套。

再看，整个过程中，虽然耶某某叫荷某某介绍了资金来源、推荐了一个验资机构，但是去领取验资证明、协助或者说帮助贺某某去进行公司登记这都是耶某某在完成。他们没有任何商量、谋划，也没有任何分工，荷某某完全被蒙在鼓里。他是一个离异男人，还要抚养孩子，挣几千元介绍费再正常不过了，他没有任何犯罪故意和目的，也没有任何犯罪行为，又何罪之有呢?

耶某某把荷某某圈进来，意图转嫁自己的法律风险，案发后又有把荷某某指控出来，让荷某某来为自己被罪名，其用意十分显而易见。他这样的人还获得轻判，判处的罚金还比荷某某低10万?这根本没有彰显司法的公平正义。

三、本案原审第一被告构成抽逃出资罪，不构成虚报注册资本罪，荷某某更不构成虚报注册资本罪。

虚报注册资本罪在客观方面表现为使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，且虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪的行为方式是使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本。这里的证明文件，主要是指公司股东缴纳全部出资或出资认购法定股份后，由依法设立的注册会计师事务所、审计师事务所等法定验资机构依法对申请公司登记的人的出资验资后所出具的验资报告、资产评估报告、验资证明以及出资者所拥有的出资单据、银行帐户及有关产权转让的文件等。这些文件必须真实可靠、不能虚假，否则就应承担相应的法律责任。

所谓使用虚假的证明文件，是指向公司登记主管部门提供与实际情况不相符合的、不真实的、伪造的或隐瞒了重要事实的证明文件。既可以是公司登记申请人伪造或篡改的，亦可以是与验资机构中的验资人员恶意串通，从而取得虚假的证明文件等。但不论虚假证明文件来源如何，都不影响本罪成立。其他欺诈手段，则是指除使用虚假的证明文件以外的虚报注册资本的手段，如使用虚假的股东姓名、虚构生产经营场所等。但不论是使用虚假证明文件还是其他欺诈手段，都是为了虚报注册资本，并为虚报注册资本服务。否则，不构成本罪。

抽逃出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定，在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。从本案来看，原审第一被告在公司增资扩股的变更登记时使用的全部是真实、合法、有效的证明文件，没有任何虚假的行为和欺骗的行为，2000万元也是真金白银到了公司账户。而在公司登记完成以后，他马上将这笔款项转移还了借款，并导致案发引起的严重后果。这完全符合抽逃出资的犯罪构成要件，他的行为应当认定为抽逃出资的犯罪行为。同时，这个罪也是特殊主体的犯罪，一般人不能构成。

四、上诉人荷某某不符合虚报注册资本罪的主体构成要件

虚报注册资本罪属于特殊主体、身份犯的犯罪，只有申请公司登记的个人或者单位才能构成，一般人不应构成该罪。公司是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，根据公司法的规定，有限责任公司的“申请公司登记的人”是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人，股份有限公司的“申请公司设立的人”是董事会，单位犯本罪的，同时也要对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。显然，本案上诉人不是申请公司登记的人员，而且他也根本就没有去参与公司登记，他不应该构成本罪。

五、无身份者构成身份犯共犯乃法律拟制，不能任意推定。

一般而言，犯罪之成立，与犯罪人之身份无关，但在若干情形，法律将“身份”或“其它特定关系”规定为构成要件或为刑罚加减或免除之原因者，此种犯罪称为“身份犯”。反之，刑法上多数犯罪，原则上于行为人之资格并未设限，即为“非身份犯”，又称“普通犯”。通说认为，所谓身份犯是指刑法规定的以行为人所具有的特定身份作为犯罪构成要件或量刑情节的犯罪。

身份犯是由刑法规定的，不是由判例和刑法理论所认可的。这是身份犯的法律特征。也就是说，哪些犯罪必须由具有特定身份的人实施，哪些犯罪因行为人具有特定的身份而使刑罚加重、减轻或者免除，完全取决于刑法的规定，否则不能称其为身份犯。至于如何理解身份犯的“法定性”这一特征，我们认为，除刑法条文明确规定外，还应包括刑法立法解释与司法解释中有关身份犯之规定。这是因为，在我国，法律解释对定罪量刑往往具有一定的影响，特别是刑法立法解释与司法解释就其效力而言，属于法定解释，是对刑法条文含义的进一步明确，以指导司法适用，因而它们同被解释的刑法条文具有同等的法律效力，其中涉及到的有关主体特定身份对定罪量刑有影响的规定当然应视为身份犯。概而言之，身份犯之法定性分为两种情况：对于以主体特定身份作为构成要件的犯罪，只能由刑法明文规定;对于以主体特定身份作为量刑情节的犯罪既可以由刑法明文规定，也可以由刑法立法解释和司法解释加以明确。

依据身份犯主体具有身份之要求及共同犯罪之犯罪共同的本质，构成身份犯共犯的行为人亦须具备该身份犯所要求之身份。那么，无身份者因其主体身份的缺失就无法充足身份犯之构成要件，即使无身份者与有身份者共同实施身份犯罪行为，也不能简单依据共同犯罪理论认定其成立身份犯的共同犯罪。根据法律拟制与注意规定的不同特征，我们也可以判定无身份者构成身份犯共犯是法律拟制而非注意规定的结果。比如，刑法第382条和第383条对贪污罪的构成要件与处罚原则均作了明确规定。刑法第382条第3款还规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”这是以国家工作人员为主旨的共同犯罪的规定。也就是说，不具有贪污罪主体身份的人员与国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相互勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，肯定了非国家工作人员可以成为职务犯罪的共犯。该补充规定第1条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。这一立法规定表明：凡是与国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员勾结，共同侵吞、盗窃、骗取或以其他手段非法占有公共财物的，不论非国家工作人员是主犯还是从犯，实行犯还是教唆犯、帮助犯，都一律按贪污罪共同定罪处罚。

同样的规定还体现在1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行若干问题的解释》中，该《解释》第2条第6项“关于内外勾结挪用公款的共犯如何处理的问题”规定：“在挪用公款给其他个人使用的案件中，使用人与挪用人共谋指使或参与策划取得挪用款的，是共同犯罪。”

最高人民法院2000年发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”

2003年4月16日最高人民检察院法律政策研究室《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》指出：“非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。”

这些规定很显然的告诉我们，对于非身份犯要判定其是否可以或者应当构成身份犯才能构成的特殊主体犯罪，是需要通过国家立法或者最高司法机关用司法解释的方式来确定。这就是我们所说的，判定无身份者构成身份犯共犯是法律拟制而非注意规定的结果，更不是判例、案例、法理就可以直接认定。如果，可以直接用案例、判例、推理、法律理论来判决无身份者构成身份犯共犯，我国就不会出现前述的那些规定和解释。

在外国刑法中，也是一样的。国外也是用法律拟制的方式来解决无身份者构成身份共犯的情形的，比如韩国刑法典第33条规定：“因身份关系成立的犯罪，其参与者即便没有身份关系，也适用前三条(即关于共同正犯、教唆犯、从犯之规定)。” 日本刑法第65条第1款规定：“凡参与因犯人身份而构成的犯罪行为的人，虽不具有这种身份，仍是共犯。”第2款规定：“因身份致刑罚有较重时，没有这种身份的人，仍判通常刑罚。” 意大利刑法典第117条规定：“如果由于犯罪人的人身条件或身份，或者由于犯罪人与被害人之间的关系而对某些共同犯罪人改变罪名，其他人也对相同的犯罪负责。”

基于以上事实和理由，本辩护人认为上诉人荷某某因不具备身份犯的特殊身份，不应当构成虚报注册资本罪，更不应该用个别案例、法学理论来推定他构成本罪。根据我国的刑事司法原则，罪刑法定是一条不可逾越的鸿沟，必须坚持法治原则，必须坚持罪刑法定原则。罪刑法定原则在抑制专横、保障*等方面具有突出的意义，我们必须坚持，这也是与党的十八大精神和我国新一代*主张的依法治国、依宪治国的方针政策相适应的。

六、判定上诉人构成虚报注册资本罪，属于扩大犯罪主体，不利于社会发展、经济发展，且判决定罪涉嫌于法无据。

根据党的十八大和十八届二中全会精神，深化国务院机构改革和职能转变，高举中国特色*伟大旗帜，以*理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导，为建立中国特色*行政*目标的要求，以职能转变为核心，继续简政放权、推进机构改革、完善制度机制、提高行政效能，加快完善*市场经济*，为全面建成小康社会提供制度保障，国务院发布了《机构改革和职能转变方案》。该方案规定改革工商登记制度，对按照法律、行政法规和国务院决定需要取得前置许可的事项，除涉及国家安全、公民生命财产安全等外，不再实行先主管部门审批、再工商登记的制度，商事主体向工商部门申请登记，取得营业执照后即可从事一般生产经营活动;对从事需要许可的生产经营活动，持营业执照和有关材料向主管部门申请许可。将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，并放宽工商登记其他条件。从而，我们可知今后注册公司根本就不需要验资这一环节，注册资本登记实缴制度已经改变为认缴制度，退出了工商登记的历史舞台。国务院的这一规定，告诉我们现在注册公司已经不再需要验资了，只需要认缴注册资本即可，这更能说明国家在改革，在推动经济建设和发展，目的就是为了不制约经济发展。如果，人民法院在上诉人不具备身份犯的主体条件下，对根本就没有任何违法犯罪行为的上诉人，在没有任何法律规定明确规定的前提下，不顾国家的依法治理方针政策，不顾国家改革发展的趋势，草率判定上诉人有罪，这不但与党的十八大精神和国务院的改革精神相违背，更不符合罪刑法定、罚当其罪的刑事司法原则。

总之，本辩护人认为上诉人荷某某不具备本罪的犯罪主体资格，不属于身份犯，不应当构成本罪。上诉人没有实施任何违法犯罪行为，没有与任何人密谋、商量犯罪事宜，也没有任何犯罪目的和动机，没有任何欺诈公司登记主管机关的行为和故意，根本没有参与公司登记，更没有通过欺骗行为取得工商登记主管机关的登记结果。我国法律、司法解释也没有相应的法律拟制规定，明确应当对上诉人的行为纳入犯罪制裁的相关规定和解释，故上诉人应当无罪。

本辩护意见，请二审法院予以高度重视和参考，我们共同努力让每一个刑事案件都能够得到公正、合法的裁判，保障刑事司法政策的法治原则和罪行法定原则的正确实施!

谢谢!

上诉人荷某某二审辩护人：

四川高扬律师事务所 张洪 律师

2013年4月8日

备注：本案引起了社会广泛