不服对中介人员判处虚假注册资本罪一案申诉书

申诉人：荷某某，男，19XX年XX月5日出生，四川省XXX县人，汉族，初中文化，无业，住四川省XX县XX镇XX村10组，

申诉人荷某某对四川省成都市中级人民法院(2012)成刑初字第XX号刑事判决、四川省高级人民法院(2013)川刑终字第2XX号刑事裁定书不服，提出申诉。

请求事项：

1，撤销四川省成都市中级人民法院(2012)成刑初字第XX号刑事判决、四川省高级人民法院(2013)川刑终字第XXX号刑事裁定书。

2，决定再审本案。

事实和理由：

一、原判决、裁定认定荷某某虚报注册资本罪，事实不清，证据不足。

1、荷某某的借款中介行为不构成虚报注册资本的帮助行为

根据我国现行刑法规定的虚报注册资本罪，是指申请公司登记的个人或者单位，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。虚报注册资本罪是一种经济犯罪，而经济犯罪是一种行为人严重违反国家相关经济法规的行为。犯罪的目的就是为了欺骗公司登记机关，非法取得公司登记。过失不构成本罪，对于确实不知道公司登记条件，或者因工作疏忽造成注册资本虚假的，不能构成本罪。

从这个规定可以看出，构成本罪需要有使用虚假证明文件、采取其他欺诈手段、欺骗公司登记机关、取得公司登记。那么，本案申诉人荷某某仅仅是在没有违反任何法律规定的前提下，给一审第一被告贺廷稳介绍了一个出借人，这属于民间借贷的中介，只要他促成借贷双方签订了借款合同，就完成了自己的任务。就是他收取了6000元这也并不违法，更不应该属于赃款。

其次，荷某某介绍验资机构的行为同样并不违反任何法律，也没有任何欺骗验资机构的事实和行为。

第三，荷某某没有欺骗公司登记主管部门的犯罪故意和行为。从本案来看，荷某某只是知道一审第一被告贺廷稳有增资扩股的意图，而通过民间借贷增资扩股并不违法，法律并没有规定不能通过民间借贷增资扩股，同样没有规定民间借贷必须要借贷多长时间。荷某某没有参与申请办理公司登记，更没有取得任何公司登记的结果。

第四，本案的引起与荷某某无关。本案是一审第一被告贺廷稳合同诈骗引发本案，这一严重后果荷某某根本无法预料，他也没有义务必须预料。无论从犯罪目的、动机等方面来看，还是从犯罪行为方面来看，他的行为有别于一些工商登记事务机构或者个人一条龙包办公司登记行为，荷某某的民间借贷中介行为不构成虚报注册资本罪的帮助共犯。

2、荷某某不是虚报注册资本罪的适格主体

虚报注册资本罪属于特殊主体、身份犯的犯罪，只有申请公司登记的个人或者单位才能构成，一般人不应构成该罪。公司是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，根据公司法的规定，有限责任公司的“申请公司登记的人”是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人，股份有限公司的“申请公司设立的人”是董事会，单位犯本罪的，同时也要对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。显然，荷某某不是申请公司登记的人员，而且他也根本就没有去参与公司登记，他不应该构成本罪。

3、一审、二审法院认定荷某某构成虚报注册资本罪的共犯，没有法律依据。

一般而言，犯罪之成立，与犯罪人之身份无关，但在若干情形，法律将“身份”或“其它特定关系”规定为构成要件或为刑罚加减或免除之原因者，此种犯罪称为“身份犯”。反之，刑法上多数犯罪，原则上与行为人之资格并未设限，即为“非身份犯”，又称“普通犯”。通说认为，所谓身份犯是指刑法规定的以行为人所具有的特定身份作为犯罪构成要件或量刑情节的犯罪。

身份犯是由刑法规定的，不是由判例和刑法理论所认可的。这是身份犯的法律特征。也就是说，哪些犯罪必须由具有特定身份的人实施，哪些犯罪因行为人具有特定的身份而使刑罚加重、减轻或者免除，完全取决于刑法的规定，否则不能称其为身份犯。至于如何理解身份犯的“法定性”这一特征，我们认为，除刑法条文明确规定外，还应包括刑法立法解释与司法解释中有关身份犯之规定。这是因为，在我国，法律解释对定罪量刑往往具有一定的影响，特别是刑法立法解释与司法解释就其效力而言，属于法定解释，是对刑法条文含义的进一步明确，以指导司法适用，因而它们同被解释的刑法条文具有同等的法律效力，其中涉及到的有关主体特定身份对定罪量刑有影响的规定当然应视为身份犯。概而言之，身份犯之法定性分为两种情况：对于以主体特定身份作为构成要件的犯罪，只能由刑法明文规定;对于以主体特定身份作为量刑情节的犯罪既可以由刑法明文规定，也可以由刑法立法解释和司法解释加以明确。

依据身份犯主体具有身份之要求及共同犯罪之犯罪共同的本质，构成身份犯共犯的行为人亦须具备该身份犯所要求之身份。那么，无身份者因其主体身份的缺失就无法充足身份犯之构成要件，即使无身份者与有身份者共同实施身份犯罪行为，也不能简单依据共同犯罪理论认定其成立身份犯的共同犯罪。根据法律拟制与注意规定的不同特征，我们也可以判定无身份者构成身份犯共犯是法律拟制而非注意规定的结果。比如，刑法第382条和第383条对贪污罪的构成要件与处罚原则均作了明确规定。刑法第382条第3款还规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”这是以国家工作人员为主旨的共同犯罪的规定。也就是说，不具有贪污罪主体身份的人员与国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相互勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，肯定了非国家工作人员可以成为职务犯罪的共犯。该补充规定第1条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。这一立法规定表明：凡是与国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员勾结，共同侵吞、盗窃、骗取或以其他手段非法占有公共财物的，不论非国家工作人员是主犯还是从犯，实行犯还是教唆犯、帮助犯，都一律按贪污罪共同定罪处罚。

同样的规定还体现在1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行若干问题的解释》中，该《解释》第2条第6项“关于内外勾结挪用公款的共犯如何处理的问题”规定：“在挪用公款给其他个人使用的案件中，使用人与挪用人共谋指使或参与策划取得挪用款的，是共同犯罪。”

最高人民法院2000年发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”

2003年4月16日最高人民检察院法律政策研究室《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法罪共犯问题的答复》指出：“非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。”

这些规定很显然的告诉我们，对于非身份犯要判定其是否可以或者应当构成身份犯才能构成的特殊主体犯罪，是需要通过国家立法或者最高司法机关用司法解释的方式来确定。这就是我们所说的，判定无身份者构成身份犯共犯是法律拟制而非注意规定的结果，更不是判例、案例、法理就可以直接认定。如果，可以直接用案例、判例、推理、法律理论来判决无身份者构成身份犯共犯，我国就不会出现前述的那些规定和解释。

在外国刑法中，也是一样的。国外也是用法律拟制的方式来解决无身份者构成身份共犯的情形的，比如韩国刑法典第33条规定：“因身份关系成立的犯罪，其参与者即便没有身份关系，也适用前三条(即关于共同正犯、教唆犯、从犯之规定)。” 日本刑法第65条第1款规定：“凡参与因犯人身份而构成的犯罪行为的人，虽不具有这种身份，仍是共犯。”第2款规定：“因身份致刑罚有较重时，没有这种身份的人，仍判通常刑罚。” 意大利刑法典第117条规定：“如果由于犯罪人的人身条件或身份，或者由于犯罪人与被害人之间的关系而对某些共同犯罪人改变罪名，其他人也对相同的犯罪负责。”

基于以上事实和理由，我们认为申诉人荷某某不应当构成虚报注册资本罪共犯，一审、二审法院认定荷某某构成虚报注册资本罪的共犯，没有法律依据。

二、二审法院违反法律规定，对本案进行不开庭审理，且没有讯问全部被告人。

2013年2月4日，成都市中级人民法院对本案做出了(2012)成刑初字第XX号刑事判决，申诉人荷某某不服，提出上诉。《*刑事诉讼法》第二百二十三条规定，“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;……。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”在本案中，荷某某在一审庭审及上诉书中都对本案事实部分提出了异议，而此异议也正直接影响申诉人荷某某的定罪量刑，依据上述法律规定，二审法院应当开庭审理。二审法院在违反法律规定进行不开庭审理时，依据上诉法律规定，也应当讯问全部被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，而二审法院却只讯问了第一被告XXXX及第二被告荷某某，并没有讯问本案第三被告XXXX。本案一审被告XXXX自己就是代办公司登记的，还包括验资业务等。荷某某虽然为第一被告XXX介绍了资金来源、推荐了验资机构，但是去领取验资证明、协助或者说帮助XXX去进行公司登记这都是XXXX在完成。案发后XXX把荷某某指控出来，自己却成立立功，所以，XXX在本案中起关键作用，对于了解案件事实有很大的帮助，然而二审法院却并未讯问被告XXX。因此，二审法院违反了法定程序，应予撤销。

三，二审审理中对上诉人的上诉主张没有完全审理，对其犯罪主体问题没有明确做出审理和判决

申诉人在二审中明确提出，自己不是犯罪的适格主体，自己不应当构成犯罪，本罪属于特殊主体的犯罪，对自己不能适用。一审判决自己构成虚报注册资本罪的共犯缺乏法律依据。二审对这一重大问题没有予以审理，整个裁定书中只字未提。

综上所述，一审判决认定事实不清，主要证据不足，二审疏于审查，违反程序审理，错误维持。恳请贵院查明事实，正确适用法律，公正再审，判决被告人荷某某无罪。

此致

最高人民法院

申诉人：荷某某

2013年 月 日