陈鑫诉被告成都市*局青白江区*人身损害赔偿纠纷一案

四川省广汉市人民法院

民事判决书

（2002）广汉民初字第467号

原告陈鑫，（略）。

法定代理人陈道坤，（略）。

委托代理人叶开科，四川德阳世星律师事务所律师

被告成都市*局青白江区*

法定代表人陈绍骏，局长

委托代理人王捷，（略）。

委托代理人孙宏，（略）。

原告陈鑫诉被告成都市*局青白江区*（以下简称：青白江**）人身损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈鑫的法定代理人陈道坤及陈道坤的委托代理人叶开科，被告青白江**的委托代理人王捷、孙宏均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告的法定代理人诉称，2000年12月6日下午，原告从家里出发去学校读书，途经广汉市向阳镇幸福路时，正遇被告几名警察在追捕通缉犯贺世云。在被告向贺世云开枪中，其间一枚流弹将正在行走的原告头部击伤。后原告被送往医院抢救，经成都军区总医院为期234天的治疗，于2001年7月 28日出院。2001年8月3日，原告经广汉市人民检察院法医鉴定为四级伤残。原告法定代理人与被告双方协商过对原告的赔偿时（事）宜，但未能达成协议。请求判令被告支付护理费、残疾者生活补助费、再医费等195906.00元，其中医疗费、交通费已付，住院伙食补助费7020元（按每天30元计，234 天），护理费29700元（按双方协议1100元/月，共8个月计8800元，因三人护理，共26400元。出院护理费1100元/月，共三个月，一人护理共3300元），残疾者生活补助费62986元（按人均生活费4499元/年×20年×70%），辍学损失及补偿费3200元，再医费93000元（复查费2000元/年×9年，计18000元；颅骨修补费25000元；发生癫痫病治疗费估计50000元）；精神损害赔偿费100000.00元。合计 295906元。

被告青白江**辩称：一、答辩状称，（一）原告提出护理费、残疾者生活补助费、再医费等应根据《*民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费、残疾者生活补助费”。因赔偿金额无法定标准，按照惯例和司法实践，通常参照《*道路交通事故处理办法》的有关规定进行赔偿。在此提出如下赔偿意见：1、治疗费：85399.01元；2、陈鑫住院期间伙食补助费：参照《*道路交通事故处理办法》第三十七条第三款之规定为：9元×234天=2106元；3、误工费及护理费：根据具体情况2001年4月19日双方达成的协议在陈鑫住院期间每天1100元，为8月×1100元=8800元；4、残疾者生活补助费：参照《*道路交通事故处理办法》第三十七条第五款之规定：根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算，赔偿20年，因此根据具体情况2000年四川省道路交通事故生活费标准城镇人均生活费支出 4499元。即：4499元×20年×70%=62986元。5、车费及住宿费：参照《*道路交通事故处理办法》第三十七条第十、十一条之规定，凭据支付7545.20元；6、颅骨修补及复查费：根据《成都市军区总医院出院证明书》出院建议：“半年后来院复查，以后每年定期复查；成年后行缺损颅骨修补”的建议，陈鑫成年以十八岁计算还有九年，按医院复查一次500元、颅骨修补8000元，即为：9年×500元+8000元=12500元；以上六项之和为179336.21元，我方已赔偿104544.21元，应再赔偿74792元。（二）原告提出支付精神损失费十万元，我方不予接受。其理由： 1、根据《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第一条一款规定：“自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”什么是非法？就是指不合法。2000年12月6日我局大弯辖区刑警队侦察员，在广汉市向阳镇抓捕涉嫌故意杀人犯贺世云（现已判处死刑）时，贺持枪拒捕，民警鸣枪示警无效，向贺击发，一枚流弹将正在行走的陈鑫头部击伤，事件发生后，经广汉市人民检察院、青白江区人民检察院认定为民警使用枪支完全合法。既然为合法而非非法侵害原告，我方请求人民法院不予支持原告该项请求；2、上述解释第九条一款规定： “精神损害抚慰金包括致人残疾的，为残疾赔偿金。”（三）原告提出诉讼费由我方承担，我方暂不予考虑。青白江**（印）二00二年四月十二日。二、庭审中被告辩称，我局承认原告起诉所称事实。但在具体赔偿标准上，我局请求法院按《*人民警察使用警械和武器条例》的规定，参照《*国家赔偿法》进行处理。另外，我局同意复查费按前次的1641元计九次；出院后休息三月，一人护理。

原、被告就本案诉辩主张进行了举证、质证和辩论。

原告就主张向本院提交了下列证据材料：

1、2001年4月19日协议书，证明护理及误工费标准；

2、中国人民解放军成都军区总医院20：90002755号出院证明书，证明原告伤情、诊治结果及需再医；

3、广汉市人民检察院广检法技字（2001）第23号活体检验鉴定书，证明原告所受损伤为四级伤残；

4、原告父母的工资证明两份，证明护理费计算依据；

5、未到庭证人（周虎田）证言，证明护理需要人数及再医和所需再医费估计。

被告对上述五组证据材料（其中1、2、3组证据材料与被告提交证据材料的相同）均无异议，本院当庭予以采纳并作为定案依据；

被告向本院提交了十二组证据材料，其中有三组与原告提交的1、2、3组证据材料相同；不同的有：

1、四川省成都市中级法院（2001）成刑初字第102号刑事判决书，证明被告民警抓捕贺世云归案的情况，并证明被告民警使用枪支合法。

2、广汉市人民检察院、成都市青白江区人民检察院《关于青白江区**民警在抓捕贺世云过程中误伤陈鑫的情况说明》，证明被告民警使用枪支完全合法；

3、治疗费凭证28份、鉴定费凭证1份，证明已支付治疗费、鉴定费计85429.01元；

4、营养费凭证3份，证明已支付营养费5000元；

5、护理及误工费凭证5份，证明已支付护理及误工费6600元；车费凭证若干份，证明已支付车费1890.20元；

6、杂费凭证20份，证明已支付杂费1065元；

7、原告提出的协商方案，证明因原告的部分要求过高而未协商解决；

8、被告提出的协商方案，证明被告愿一共赔偿原告176866.21元，已赔偿104574.21元，再赔付72292元。

9、住宿费凭证7份，证明已支付住宿费5660元。

原告对上述九组证据材料的真实性均无异议；对7、8两组证据材料所要证明的问题也没有异议，但原告称向法院提出有诉讼请求，不同意被告的赔偿意见。本院当庭对原告没有异议的证据予以采纳并作为定案依据；又，本院采纳原告意见并认为7、8两组证据材料，即原、被告的赔偿方案仅作双方意见分歧，未能在诉前达成协议的证明材料。

本院依职权调取了广汉市财政局广财行（96）05号文《广汉市级行政人员事业单位工作人员差旅费开支规定》，原、被告对该证据均无异议，本院将其采作定案依据。

本院依据原告起诉、被告答辩及原、被告当庭的一致陈述和本院当庭采纳的证据确认如下事实：一、2000年12月6日下午13时许，原告陈鑫从家里前往学校读书，途经广汉市向阳镇幸福路时，遇被告青白江**几名警察在追捕通缉犯贺世云。在被告几名警察向持枪拒捕的贺世云开枪时，一枚流弹将正靠幸福路右侧路边向前行走的原告陈鑫头部击伤。尔后原告被送到中国人民解放军成都军区总医院抢救，经该院为期234天的治疗，于2001年7月28日出院。二、中国人民解放军成都军区总医院于2001年7月28日出据20：90002755号出院证明书，姓名陈鑫，男，9岁，住院号217615，工作单位广汉市向阳镇教师新村，住院科室脑外，入院日期2000年12月6日 出院日期2001年7月28日共住院234天，出院诊断，1、右额顶枕颅脑贯通伤，2、右额顶颅骨缺损；简要病情、诊治结果、出院建议：患儿因头部被枪击伤后昏迷2小时急诊入院，入院后经急诊手术、术后康复、理疗及数次头部植皮，现患者生命体征平稳，已可下地、跛行，但仍遗留有烦躁、易怒等情绪化表现，近事记忆差。查体神志清楚，左下肢肌力约Ⅳ级、左上肢肌力Ⅱ~Ⅲ级，不能屈肘、屈腕、伸指。右额顶头皮缺损经植皮后已愈合，但仍有颅骨缺损，范围约11×3cm2.脑电图检查示有异常脑电波，但目前尚无癫痫发作。患儿亲属要求出院，准予明日出院。出院建议：1、休息三月；2、带药出院，对症处理；3、加强左侧肢体功能锻炼；4、注意预防癫痫发生；5、半年后来院复查，以后每年定期复查；6、成年后行缺损颅骨修补。三、住院期间（2001年4月19日）被告与原告父亲就（2001年2月至 6月中旬期间）护理费及误工费数额和支付方式达成协议……目前伤员基本痊愈，现处于恢复阶段。因陈鑫行动不便，需一人护理，经双方协商达成如下协议：（一）护理人员由陈鑫的父亲陈道坤担任；（二）青白江**按每月1100元支付陈道坤护理费及务（误）工费；（三）青白江**从2001年2月开始支付至6月中旬，6月中旬后经有关部门鉴定，视陈鑫康复情况在（再）商议护理费及（务）误工费；每隔1月或2月，由陈道坤到青白江**领取。……。该协议已实际履行。四、2000年12月18日广汉市人民检察院、成都市青白江区人民检察院《关于青白江区**民警在抓捕贺世云过程中误伤陈鑫的情况说明》……认为：（一）青白江区**民警针对持枪拒捕、逃跑的重大犯罪嫌疑人使用武器符合《*人民警察使用警械和武器条例》第九条第十四项的规定。（二）青白江区**民警在事件发生后的处理方式符合《*人民警察使用警械和武器条例》第十二条的规定。故在此次事件中，青白江区**民警使用武器中，不存在违法使用枪支的情况，使用枪支完全合法。五、2001年8月3日青白江**委托广汉市人民检察院对伤者陈鑫所受损伤作出伤残等级评定，该院以广检法技字（2001）第23号活体检验鉴定书作出鉴定结论，通过对伤者陈鑫的活体检查，根据*职工工伤伤残鉴定标准GB/T16180——1996文件：六级二十五条“单足全肌瘫肌力Ⅱ级为六级伤残”，五级二十六条“肩、肘、腕关节之一功能完全丧失为五级伤残，五级二十条”单肢瘫、肌力Ⅲ级为五级伤残之规定，综合评定陈鑫之损伤系四级伤残。六、原告父母的工资证明，1）证明，兹有我单位职工陈道坤同志基本工资为：岗位工资220元，技能工资300元，流动施工津贴11.70元/天，物价补贴90元/月，工龄工资80元/月，业务津贴40元/月，技术津贴30元/月，高原补贴55元/天。中铁二局青藏铁路工程指挥部第二项目部（印），二00二年四月二十五日；2）证明，我校教师曾成君同志月收入约一千一百元。广汉市向阳镇中学校（印）2002、4、23.七、证人（周虎田，男，成都军区总医院主治医师，住该院内）证称：广汉市向阳镇陈鑫因头部中弹在我院神经外科住院治疗期间，我是他的主治医生，直接在管他。现治疗基本告一段落，以后还涉及再医等一些问题。癫痫病是枪伤后多发病情，我们认为以后会有可能发生，以后复查我们会注意。据我们初步估算，复查费每次为1500~1600元左右。缺损颅骨修补大概需要七、八千元，这是一次性修补成功的费用，如果一次性修补不成功，就需二次修补，其费用增加1倍多，该费用仅包括检查（脑电图、磁共振等检查）及修补费；修补时还需住院，还会涉及住院费，也就是说前述费用不包括住院费、药费、交通费等相关费用，而且还是目前我院的费用标准；陈鑫住院需2~3人护理，因为他生活不能自理，护理人数需要多一点；癫痫病所需费用要看病情大小而定。八、四川省成都市中级人民法院以（2001）成刑初字第102号刑事判决书查明，2000年12月6日13时许，被告人贺世云窜至四川省广汉市向阳镇，向当地居民肖某某勒索钱财。被肖某某举报后，成都市*局青白江区*大弯派出所即派员前往该镇，实施抓捕，被告人贺世云持枪拒捕被*人员开枪击伤后抓获归案。并当场收缴仿“*”式手枪一支、弹匣一个、子弹四发。经鉴定，该枪具有杀伤力。九、广汉市行政事业单位工作人员差旅费开支规定第八条：出差人员的伙食补助费……每人每天补助标准为，……省内市境以外10元。十、二000年四川省道路交通事故损害赔偿标准，城镇人均年生活费支出4499元。十一、被告已于2000年12月31日、2001年元月9日、2001年元月19日三次计支付陈鑫营养费5000元。十二、被告已支付给陈鑫的法定代理人陈道坤（2001年2月至7月）护理及误工费6600元，支付车费1890.20元（其中2000年12月6日晚打的费及2001年2月至5月的车费计 835元，2001年6月车费290元，同年7月车费393元；另，支付零星车费372.20元），支付住宿费5660元，支付杂费1065元。

另查明：庭审中，原告变更再医费请求为复查费1641元/次×9次=14769元，缺损颅骨修补费20000元，发生癫痫病费用20000元，合计54769元。被告对该项请求予以当庭承认，但强调支付再医费后，双方纠纷彻底完结。

本院认为，被告民警在追击犯罪嫌疑人时合法使用枪支成立，但这仅能引起民警免受相关追究的法律后果；对于原告陈鑫因流弹受枪伤的损害结果，被告应依《*民法通则》的相关规定承担侵害原告人身权的民事责任。被告要求适用《*人民警察使用警械和武器条例》并参照《*国家赔偿法》确定赔偿标准，法庭认为，前述条例的立法目的是规范人民警察依法履行职责，正确使用警械和武器，及时有效地制止违法犯罪行为；而《*国家赔偿法》第一条规定“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”；法院拥有具体解释和适用法律、法规的当然权利，本案实际情况（民事侵权损害赔偿）与前面两法所涉法律假定截然不同；《*人民警察使用警械和武器条例》第十五条规定“人民警察依法使用警械、武器，造成无辜人员伤亡或者财产损失的，由该人民警察所属机关参照《*国家赔偿法》的有关规定给予补偿。”，但《*国家赔偿法》并无人民警察依法使用警械、武器，造成无辜人员伤亡或者财产损失的，参照该法补偿的规定；相反，《*国家赔偿法》第二条规定国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，即该法排除了因合法行为害及无辜之情形的适用；况且，两法均不应归属民事部门法，进而不能适用特别法优于普通法的规则，因为只有在同一法律部门内才会发生特别法与普通法的区分和适用问题；又，适用前述非民事法律、法规将使受害人获赔项目减少、具体赔偿标准降低，甚至被告已经护理费等还要由原告返还；然而，保护受害人在本案中尤为重要。依前述四项理由，本院不予支持被告关于适用非民事法律的主张。关于具体赔偿标准，司法实践中一般参照《道路交通事故处理办法》的相关规定处理，其中被告已支付医疗费（85429.01元）、交通费（1890.20元）、住宿费（5660元）、协议项下误工及护理费（已履行的 2001年2月至7月，1100元/月×6月=6600元）和杂费（1065元）等四项计100644.21元，因双方不持异议，本院予以确认。对于双方争议请求作如后评判：护理费：依医生的证明，协议前的两个月按三个护理人员计，2001年2月至7月按两个护理人员计，出院后三个月按一个护理人员计恰当；护理人员的工资（收入）标准，因原告父（2761元/月）母（1100元）的平均工资高于事故发生地平均生活费三倍（4499元/月[12月]÷12 月×3倍≈1125元/月）以上，故按三倍计约为1100元/人。月恰当；合计护理费为23100元（1100元/人。月×3人×2月+1100元/人。 月×2人×6月+1100元/人。月×1人×3月，扣除已付的6600元，被告还应付护理费16500元；被告已支付营养费5000元，双方无异议，但被告在答辩中的意见系各项费用一并计算，而营养费实为住院伙食补助费，广汉市（事故发生地）国家机关工作人员出差至成都的伙食补助标准为每人每天10元， 10元/天 ×234天=2340元，本院确认住院伙食补助费为2340元，此项余款2660元用以折抵被告其余应付赔偿费用；关于残疾者生活补助费：根据伤残等级（四级），按照四川省二000年度城镇人均年生活费支出4499元计算，自二00一年八月（定残之月）起，赔偿二十年，即4499元/年×20年×0.7 （四级）=62986元。关于辍学损失及补偿费：该损失虽无明确的法律予以规定，但确系实际损失，被告理应酌情赔偿1200元。关于再医费一节请求：因尚未发生，且无准确数额，原告可在医疗机构作出费用指导或费用实际发生后，要求被告预支或凭据支付；原告为将前述权利变现，在庭审中变更再医费请求为复查费 1641元/次×9次=14769元，缺损颅骨修补费20000元，发生癫痫病费用20000元，合计54769元；被告对原告的该项请求予以当庭承认。法庭认为原、被告的行为合法，并依法确认全部再医费用（含与再医相关的住院费、药费、交通费、护理费及价格上涨等）为54769元。关于精神损失10万元一节请求，依相关司法解释，该损害已由残疾者生活补助费（残疾赔偿金）所涵盖，且致害行为由合法使用枪支产生，故本院不再单独支持其该项请求。据此，依照《*民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百二十一条，最高人民法院《关于贯彻执行〈*民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十四条、第一百四十五条、第一百四十六条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第九条、第十条第二款和《道路交通事故处理办法》第三十六条、第三十七条第一、二、三、四、五、十、十一项、第三十八条的规定，判决如下：

一、被告成都市*局青白江区*赔偿原告陈鑫医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、残疾者生活补助费、杂费、辍学损失、再医费等计 238439.21元，扣除已付105644.21元，被告成都市*局青白江区*在本判决生效后10日内支付给原告前列项目下赔款132795.00 元；

二、驳回原告关于请求被告赔偿精神损失10万元的诉讼请求；

本案收取案件受理费6760元，其他诉讼费3380元，合计10140元。由被告成都市*局青白江区*负担。于本判决生效后十日内向本院交清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。

审 判 长 ： 陶 永 东

审 判 员 ： 刘 复 忠

代理审判员 ： 杨 茂 坤

二 0 0 二年 六 月 十日

书 记 员 ： 许 建