原告言关荣诉被告泰州市宏泰拍卖行有限公司、中国工商银行姜堰市支行拍卖合同纠纷一案

江苏省姜堰市人民法院

民事判决书

（2005）姜民二初字第0030号

原告言关荣，男，1967年5月21日生，汉族，浙江省绍兴市人，大学文化，私营业主，暂住姜堰市姜堰镇长沟东二村14栋301室。

委托代理人徐清，江苏泰州公清律师事务所律师。

委托代理人刘勇，江苏泰州公清律师事务所姜堰分所律师。

被告泰州市宏泰拍卖行有限公司，住所在姜堰市姜堰镇人民南路7号。

法定代表人黄宏元，该公司董事长。

被告中国工商银行姜堰市支行，住所在姜堰市姜堰镇西大街3号。

负责人束长春，该行行长。

委托代理人钱俊，该行员工。

委托代理人朱联海，泰州江豪律师事务所律师。

原告言关荣诉被告泰州市宏泰拍卖行有限公司（以下简称宏泰拍卖行）、中国工商银行姜堰市支行（以下简称姜堰工行）拍卖合同纠纷一案，本院于2005年1月 26日立案受理。依法由审判员薛卫国适用简易程序公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人、被告宏泰拍卖行法定代表人、姜堰工行的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2003年12月30日，被告宏泰拍卖行拍卖姜堰工行所有的位于姜堰市姜堰镇人民路38号的建筑面积为1320.1平方米的房屋，原告以120 万元的价格拍得此房。2004年1月4日，原告与被告宏泰拍卖行签订了协议，且在约定的期限内交清了购房款和拍卖佣金，二被告于同年3月17日交付房屋，延期45天，依约应给付原告违约金307200元；原告收到拍得的房屋后，为被告代交电费1204.66元；经丈量，房屋的实际面积比房屋所有权证登记的面积少78.8平方米；装潢时，原告得知拍得的房屋11.2米的门面向上至女儿墙部位的使用权及拱形门斗下的北侧立柱被他人使用，导致原告不能做广告，无法营业。为此原告多次与二被告交涉未果，请求法院判令二被告给付原告延期交付房屋的违约金307200元、返还短少面积78.8平方米的价款 71636.36元、赔偿营业损失45675元、支付代垫电费1204.66元、收回11.2米的门面向上至女儿墙部位的使用权以及拱形门斗下北侧立柱一半的使用权并交还给原告。

被告宏泰拍卖行辩称，展示看样时我行已告知原告，拍卖的标的物被第三人占有，姜堰工行与我行商定底价时也充分考虑了此因素；2004年1月16日，原告在浙江与我行通话，要我行与其签订协议，目的是要求姜堰工行尽快交付房屋，后原告将事前准备好的两份协议由他人交我行签字，其中一份协议约定不能交付房屋的违约责任，协议上的落款时间为2004年1月4日，该协议约定的违约金超过了原告的实际损失，显失公平，不是我行的真实意思表示，应为无效；一份补充协议约定违约责任由姜堰工行承担，我行不负连带责任，原告也不追究我行责任。原告接受房屋的时间应为2004年2月17日，其还欠我行拍卖佣金4万元。请求法院驳回原告要求我行给付违约金和赔偿损失的请求。

被告姜堰工行辩称，我行与宏泰拍卖行签订的委托拍卖合同中未约定房屋交付期限及延期交付的违约金，所以宏泰拍卖行与原告约定的违约金与我行无关，该约定对我行没有拘束力；对于交付的房屋缺少面积以及门面向上至女儿墙部位被他人使用， 我行拍卖时并不知晓，现房屋所有权已转让给原告，我行无权向占有人主张权利，只能配合原告行使合法权利；原告诉称的营业损失、违约金是重复计算；我行除支付原告代垫的电费和返还短少面积的价款外，不应承担责任。

针对二被告的辩称，原告补充陈述，被告没有证据证明原告在拍卖时知道拍卖物的瑕疵及两份协议都是2004年1月16日签订的，依照拍卖法和合同法的规定原告主张的违约金和营业损失适当，二被告应依约给付违约金，赔偿营业损失，交付完整的房屋所有权。

本案的争议焦点是：1、被告宏泰拍卖行在拍卖时是否告知原告，拍卖物存在瑕疵；2、原告与被告宏泰拍卖行的协议是否有效、对被告姜堰工行是否有拘束力、约定的违约金是否过高； 3、原告要求被告交还外墙使用权的理由能否成立；4、原告主张的营业损失额是否合法。

针对焦点1，被告宏泰拍卖行在庭审中提交了王裕福出具的证明1份，证明其在拍卖前陪同原告一起看样，被告宏泰拍卖行告知原告所拍房屋被他人占有，拍卖成交后，须姜堰工行启动诉讼程序才能交付。原告和姜堰工行未提交证据。经质证，原告认为宏泰拍卖行提交的证据超过了举证期限，不予质证；姜堰工行认为宏泰拍卖行提交的证据真实。本院认为，宏泰拍卖行未在举证期限内提交证据，原告也不同意质证，该证据又没有其他证据相印证，对其证明力不予确认。

针对焦点2，原告在举证期限内提交了下列证据：1、2004年1月4日与宏泰拍卖行签订的协议书及违约金计算清单各1份，证明被告应支付原告违约金 307200元；2、2004年2月5日民事诉状、本院（2004）姜法民初字第94号受理案件通知书、查封财产清单、民事裁定书及诉讼保全申请、财产清单各1份，证明被告拍卖的房屋是2004年3月17日交付原告的。庭审中，宏泰拍卖行提交了下列证据：1、王裕福、刁有贵出具的证明1份；2、2004年 1月4日协议、同年1月16日补充协议各1 份，上列证据证明两份协议都是2004年1月16日签订的，约定的违约金偏高，协议不是其真实的意思，应为无效；3、原告出具的收到房屋的收条1份；4、房屋所有权证存根1份，证据3、4证明被告于2004年2月17日将拍卖物交付原告。姜堰工行提交委托拍卖合同1份，证明其与宏泰拍卖行未约定房屋交付期限及延期交付的违约金，宏泰拍卖行与原告签订的协议对姜堰工行没有拘束力。经质证，二被告对原告证据的真实性无异议，对证明对象提出异议，宏泰拍卖行认为原告证据1无效，证据2不能证明其是2004年3月17日交付拍卖物的；姜堰工行认为，证据1对其没有拘束力，证据2不能证明其延期交付。原告对宏泰拍卖行提交的证据提出异议，认为该证据未在举证期限内提交，不予质证；姜堰工行对宏泰拍卖行提交的证据无异议。原告和宏泰拍卖行对姜堰工行提交的证据无异议。本院认为，因二被告对原告证据的真实性无异议，且来源合法，与本案相关联，对其证明力予以确认；宏泰拍卖行提交的证据超过了举证期限，且原告不同意质证，对其证明力不予确认；姜堰工行提交的证据因原告和宏泰拍卖行无异议，对其证明力予以确认。

针对焦点3，原告提交了下列证据：1、宏泰拍卖行移交的一楼平面示意图和计算清单各1份，证明被告购买的房屋短少面积78.8平方米；2、姜堰市华兴建筑安装房屋开发公司（以下简称华兴公司）与案外人申炳祥签订的协议1份；3、照片复印件2份，证据2、3证明拍得的房屋临街11.2米门面向上至女儿墙部位及拱形门斗下北侧立柱使用权归他人使用。二被告未提交证据。经质证，二被告对原告提交的证据无异议，本院对其证明力予以确认。

针对焦点4，原告提交了下列证据：1、姜堰市考核办公室的《考核简报》1份，证明原告是按投资300万元同期贷款利率计算营业损失的；2、2004年7月 8日，姜堰市城市管理局《关于勤加缘美食城申请设置户外广告牌的答复》1份；3、2004年10月11日，原告与申炳祥签订将原告拍得的房屋门面向上至女儿墙部位的广告使用权转让给原告的协议1份，证据2、3证明原告因无外墙使用权致无法营业，计算损失的期间为3个半月。二被告未提交证据。经质证，二被告对原告证据的真实性没有异议，对证明对象提出异议，宏泰拍卖行认为上列证据与其无关，姜堰工行认为原告的损失是多种原因造成的，且损失与违约金重复计算。本院认为，原告的证据1不能证明作为计算营业损失的依据，对其证明力不予确认，原告的2、3证据不能证明其营业损失的期间是3个半月。

为查明案件事实，本院依职权对拍卖的房屋进行了勘验、调取了相关证据并询问了相关人员。1、通知原被告对拍卖的房屋进行勘验，并制作了笔录；2、对华兴公司与姜堰工行抵押事项，调取了本院所作的（2000）姜法姜经初字第125号、170号民事判决书2份；3、对姜堰市姜堰镇人民中路房屋出租租金情况，向姜堰市房地产管理处负责人进行了询问，并调取了姜房发（2004）05号姜堰市房地产管理文件1份。经质证，原被告对本院的勘验平面图及笔录、调取的证据和询问笔录的真实性、合法性无异议，本院认为，上列证据应作为本案认定事实的依据。

经审理，本院确认下列案件事实：

2003年12月30日，原告在宏泰拍卖行举行的拍卖会上，以120万元的价格拍得姜堰工行所有的坐落在姜堰市姜堰镇人民路38号二楼，坐西朝东，建筑面积为1320.1平方米的房屋，2004年1月4日，原告（乙方）与宏泰拍卖行（甲方）签订协议书1份约定，乙方须在2003年12月31日至2004年 1月7日内交清全部房款和拍卖佣金，逾期，甲方发出追缴通知书，如无效，其所交的10万元保证金不再退还，甲方有权重新组织拍卖；乙方在规定期限内交清全部房款和佣金后，甲方负责与委托方组织房屋移交，具体交接在资金全部到帐后10日内完成；2004年1月31日前，如甲方未将拍卖物交给乙方，不作为违约处理，之后，甲方不交付，在2月1日至2月10日间，必须承担拍卖成交额（120万元）每日2‰的违约金， 2月11日至2月21日间，承担每日4‰的违约金，2004年2月22日至同年3月3日间，承担每日8‰的违约金，以此类推，直至房屋交接完毕为止；交接时须按房屋所有权证登记的面积进行交接；如被他人占用，甲方负责与委托方组织清理；如移交的面积小于房屋所有权证登记面积的5平方米以下，乙方可以不追究，如移交的面积短少超过5平方米，乙方可按成交额的比例相应扣款等。协议签订后，原告在规定的期限内，向宏泰拍卖行交付购房款120万元及拍卖佣金2万元。2004年2月5日，姜堰工行向本院起诉，请求将占有拍卖物的他人强制迁出。同年2月27日，原告到有权部门办理了房屋所有权变更登记。同年3月17 日原被告及相关人员对房产进行了交接，宏泰拍卖行迟延45天交付拍卖物。原告接收后，为被告代垫电费1204.66元；经丈量，房屋的实际面积比房屋所有权证上登记的面积少78.8平方米，按约定，短少面积的价款计71636.66元；装修期间，原告得知拍得的房屋门面向上至女儿墙部位和拱形门斗下北侧立柱的使用权为他人使用，后原告与二被告交涉未果，诉至本院。

另查，1、1997年4月19日，华兴公司与申炳祥签订购买商品房协议书1份，约定申炳祥购买华兴公司所有的坐落在姜堰市姜堰镇人民中路38号底层营业厅，同时华兴公司将其所有的二楼11.2米的门面向上至女儿墙部位的使用权全部归申炳祥，作营业性宣传，其中由北向南让出60公分至女儿墙部位由华兴公司作灯箱用，拱形门斗下的北侧立柱归申炳祥装潢使用等。2004年3月1日，本院经勘验：到2004年10月11日，原告拍得的房屋仍有8.7米门面向上至女儿墙部位及拱形门斗下北侧立柱的使用权归申炳祥使用。

2、1999年1月20日，华兴公司以其所有的坐落在姜堰市姜堰镇人民中路38号二楼建筑面积为1320.1平方米的文化娱乐中心作抵押（抵押合同未载明华兴公司将其所有的二楼11.2米的门面向上至女儿墙部位和拱形门斗下的北侧立柱归申炳祥使用），向姜堰工行贷款，贷款到期后，华兴公司未还款，姜堰工行经诉讼，于2000年12月19日取得了该抵押物的所有权，后其与宏泰拍卖行签订委托拍卖合同，委托宏泰拍卖行自2001年11月19日起至2004年5 月1日止，拍卖该抵押物。委托合同中约定，由于标的物变现难度大，受托人可不受期限限制，直至履行完毕等。

3、原告拍得房屋用于开办姜堰市勤加缘美食城。2004年7月8日，姜堰市城市管理局对原告开办的美食城申请设置户外广告牌答复如下：由于你单位与银山长城照明设备经营部（申炳祥开办）相邻的外墙使用权存有争议，经研究决定，对你单位的申请暂缓审批，待该外墙使用权得到确准后，向我局再行申报等。同年10 月11日，原告与申炳祥协商，达成申炳祥将二楼门面上方至女儿墙部位的广告使用权转让给原告的协议。

4、姜堰市房地产管理处姜房发（2004）05号文件载明，为使城区、溱潼直管非住宅公房租金逐步达到市场租金水平，2004年5月1日至2006年4月 30日间，城区、溱潼直管非住宅公房基准租金标准调整为：在基价租金的基础上增加环境率、朝向调节因素。姜堰镇坝口至人民路环境率+60%、朝东× 98%；协议租金按同类房屋基价租金2-4倍收取。根据该文件规定，姜堰市姜堰镇人民中路坐西朝东砖混结构一等的直管非住宅公房出租，每平方米月租金为 11.29元，1241.3平方米45天租金计21021.42元。

5、2004年，中国工商银行公布的流动资金贷款月利率为5.22‰，按此利率计算，120万元63天的利息计13154.4元。

关于原告与被告宏泰拍卖行签订的协议的效力以及对姜堰工行拘束力问题。本院认为，2004年1月4日的协议是原告与宏泰拍卖行在协商一致的基础上签订的，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。该协议因没有被告姜堰工行签字，则对其没有法律拘束力。被告宏泰拍卖行辨称，2004年1月4日的协议是同年1月16日签订的，不是其真实意思表示，没有充分证据证明，其辨称的理由，本院不予采信。

关于违约金是否过高的问题。本院认为，违约金是指合同当事人约定的，一方不履行或履行合同不符合约定条件时，根据违约情况向对方当事人支付的一定数额的货币。依据《*合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，违约金的基本性质应为补偿性，但不排除当事人在公平、诚实信用原则的指导下，约定使用惩罚性的违约金。因此，违约金应当是补偿为主，惩罚为辅。本案中，原告拍得的房屋用于营业，因被告延期交付，则原告的实际损失可以该地段房屋出租的租金收入较为合理。参照姜堰市房地产管理处姜房发（2004）05号文件的规定，姜堰市姜堰镇人民路的直管非住宅公房出租，每平方米月租金为11.29元，1241.3平方米45天租金为 21021.42元，从原告要求被告给付违约金307200元看， 很明显原告主张的违约金过高。因二被告提出原告主张的违约金偏高，鉴于拍卖合同属于特殊的买卖合同，拍卖的标的物是商品房，参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少” 的规定，考虑到原告购买此房的用途、地理位置以及被告的违约期限等因素，则被告给付的违约金以35000元为宜，超出的部分，本院不予支持。

关于原告要求被告交还外墙使用权的问题。本院认为，第一，华兴公司是在与姜堰工行签订抵押合同之前将其所有的二楼11.2米的门面向上至女儿墙部位的使用权以及拱形门斗下北侧立柱的使用权让与他人作广告宣传的；第二，原被告双方均未申请本院确认华兴公司让与外墙使用权给申炳祥的合同效力，所以原告要求被告交还11.2米的门面向上至女儿墙部位的使用权以及拱形门斗下的北侧立柱的一半的使用权，不属于本案审理的范围，本院不予支持。

关于营业损失的问题。本院认为，原告拍得的房屋为非住宅房产，因外墙使用权被他人使用，姜堰市城市管理局未批准其设置户外广告，对原告营业收入有一定的影响，但并不必然导致其无法营业。原告以《考核简报》载明的投资300万元计算营业损失，因未提交该投资全部用于美食城的相关证据，则原告的请求，本院不予支持。其主张损失的期间，应为姜堰市城市管理局答复姜堰市勤加缘美食城申请设置户外广告牌之日至申炳祥将二楼门面上方至女儿墙部位的广告使用权转让给原告之日，计63天。该期间的营业损失，本院认为，以原告交付的120万元购房款所计算的利息13154.4元为宜，超出的部分，本院亦不予支持。

综上，本院认为，被告宏泰拍卖行是以自己的名义与原告签订的协议，根据合同相对性原理，被告宏泰拍卖行依法享有相应权利也应承担相应义务，被告宏泰拍卖行在既未按约履行交付义务，被告宏泰拍卖行也没有充分证据证明在拍卖时告知原告拍卖物存在瑕疵的情况下，依法应承担相应的民事责任。原告要求被告宏泰拍卖行返还短少面积价款、支付代垫电费的请求，依法予以支持；原告要求被告宏泰拍卖行支付违约金307200元明显偏高，其要求被告宏泰拍卖行赔偿的营业损失额与违约金虽不重复计算，但以300万元计算无事实依据。依照公平原则，本院认为被告宏泰拍卖行给付原告违约金35000元、赔偿营业损失13154.4元适当，超出的部分不予支持；因华兴公司与申炳祥签订的协议效力未确认，原告要求被告宏泰拍卖行交还外墙使用权的请求，本院不予支持；原告要求被告姜堰工行在本案中对其承担给付义务，因原告与被告姜堰工行在本案中无直接的权利义务关系，则原告的请求，本院不予支持。被告宏泰拍卖行辩称，原告未交清拍卖佣金，但没有证据证明，其辩称的理由，本院不予采纳。据此，依照《*拍卖法》第十八条第一款、第二十四条、第六十一条第一款、《*合同法》第一百一十四条、第四百二十一条的规定，判决如下：

一、被告泰州市宏泰拍卖行有限公司于判决生效后十日内返还原告言关荣购房款71636.36元、给付违约金35000元，支付代垫电费1204.66元，赔偿营业损失13154.4元，，合计120995.42元。

二、驳回原告言关荣的其他诉讼请求。

案件受理费11722元、其他诉讼费用2135元，计13857元，原告负担9929元，被告宏泰拍卖行负担3938元，原告已交的13857元扣除其负担的，其余部分本院不再退还，待被告宏泰拍卖行履行时一并给付。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。

审 判 员 薛卫国

二00五年四月二十五日

书 记 员 顾 娜