开发商及物业管理不善造成业主死亡代理词

代 理 词

尊敬的审判长：

依据我国民事诉讼法、律师法的有关规定，受刘菲、李云飞的委托，北京市盈科律师事务所依法指派本律师担任委托人与北京**实业集团有限公司、北京**建筑工程有限公司人身权、生命权、健康权纠纷一案的一审诉讼代理人，参与该案的一审诉讼活动;现本代理人结合本案的客观事实，就本案争议的焦点问题，提出如下代理意见：

一、法律适用原则;

通过庭审查明的案件客观事实可见：本案被害人李晓娜的生命权受到侵害，依据侵权责任法第二条规定：生命权等相关民事权益受到侵害，应当由侵权行为人依据侵权责任法的规定承担侵权责任;因此本案应当依法适用侵权责任法的规定确定侵权责任。

二、从本案案由及法律性质看，本案属于因建筑物、搁置物、悬挂物塌落致人损害而引起的特殊侵权纠纷;

本案是小区内地下室采光板塌落致人损害，而小区内地下室采光板属于小区内构筑设施，属于建筑物的一部分，依法适用侵权责任法中建筑物致人损害的物件责任损害的法律规定，即本案应当适用侵权责任法第十一章物件损害责任来确定侵权责任，侵权责任法第八十五条规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

三、侵权责任确定的原则;

侵权责任法第十一章及第八十五条规定的侵权形式属我国民法理论上的特殊侵权纠纷，即八十五条规定：所有人、管理人不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。从而，确立了建筑物致人损害的侵权纠纷实行过错推定原则;

据此，建筑物致人损害的侵权责任中客观上实现了举证责任倒置，受害人无需证明建筑物、搁置物、悬挂物的所有人、管理人存在过错，而是由所有人、管理人就“自己没有过错”承担举证责任。所有人、管理人如果确能证明自己没有过错的，则不用承担责任;如果没有证明或者不能证明自己没有过错的，则推定过错成立，在其他构成要件成立的情况下即应承担侵权责任。因此，也可以说，所有人、管理人不能证明自己没有过错，是建筑物致人损害中侵权责任的构成要件之一。总之，在建筑物致人损害的特殊侵权中，所有人、管理人如果能够证明自己没有过错，就无需承担责任;

这里的“过错”，通常是指建筑物、搁置物、悬挂物的所有人、管理人未能完全尽到相应的维护、管理义务，致使相关的建筑物、搁置物或者悬挂物不具备应有的安全性。

四、**集团对事件的发生存有过错或不能证明其没有过错;

本案中，**集团作为开发商在以下方面存在过错且不能提供证据证明其没有过错：

1、集资合作建房是房地产开发的一种特殊形式，其作为合作建房的建设单位就是该涉案小区的开发商或产权单位;

2、该涉案小区所有开发手续，包括土地使用权均为**集团;

3、即便按**集团辩称：其为小区的建设组织者，其所组织建设的小区具有不安全因素，存在安全隐患，且造成了安全事件的发生;

4、在工程建设中，开发商或业主单位、建设单位系工程项目的甲方，而其委托的设计单位、施工单位、监理单位为项目相关阶段的乙方;因此，从被告**集团提供的证据---小区设计图和竣工图可以看出：该地下室采光板是由甲方选定厂家施工，即由**集团选定厂家，而竣工图是工程建设完成后的竣工图纸，该图纸仍然可以看到是由甲方选定厂家配合施工，也就是说该采光板在工程主体竣工时没有完工，最后仍然由**集团负责;

5、华北地区建筑通用图集及现行国家名用建筑强制性标准《住宅设计规范》GB500 96—1999第4.2.1条、第4.4.1条明确要求地下采光井临空处要设置安全护栏，防止儿童攀爬或采取其他安全措施，本涉案小区在建设施工阶段均没有上述防护措施;

6、通过现场照片看出：该地下室采光板的底部支撑均系一米六左右见方，没有加装任何中间保护格网或篦子，也就是说中间中空部位完全可以掉进一位成年人，何况一个小孩，其不安全性可见几乎没有;

7、**集团庭审提供的采光板合格证虽然是产品合格证，但其无法证实该产品是用于涉案小区的地下室采光井，更无法证实事发当时，该产品是否合格。

综上，根据侵权责任法、建筑法、经济适用住房管理办法第十六条等相关法律规定，**集团作为建设单位，开发建设的小区具有不安全因素，且其未能使地下室采光板具有安全性，是造成本案事件发生的原因之一，**集团对本事件负有上述过错，依法应当承担赔偿责任。

五、**建筑公司对事件发生存有过错或不能证明其没有过错;

1、通过庭审可以看出，引发案件的地下室采光井高度仅为46厘米，不足半米高，且在前述中，作为开发建设单位的**集团所完成的采光井没有任何防护格网或篦子的情况下，物业公司对此不加装任何警示标识和防护措施，不用说12岁的孩子，就是四、五岁的孩子都完全可以上去并发生危险，而且其外观来看，作为不具有建筑知识的普通公民很难从外观判断地下室采光井的危险存在，且其面积涉及整个小区所有楼房的外围，作为物业管理单位的主观过错显而易见;

2、通过庭审**建筑公司举证可见，作为物业管理单位仅在草坪上设置保护草坪的提示，而没有对地下室采光井及周边设置任何保护或防护措施;

3、本案与前期物业服务协议并非同一法律关系，物业管理人的侵权责任不因受害人是小区业主与否而不同。

物业管理是受业主或开发商委托，对房屋建筑及其设施，市政公用设施、绿化、卫生、交通、治安和环境容貌等管理项目进行维护、修缮和整治，并向业主提供综合性有偿服务。依据物业管理或服务合同，物业公司是负责维修、养护和管理小区内设施和环境，并负责维护小区内的公共秩序，管理安全防范事项;业主则需要按时交纳物业费等;

本案性质上是建筑物致人损害的赔偿纠纷，即建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害，属于侵权责任法中物件损害责任中的特殊侵权，与物业管理合同或物业服务协议并非同一法律关系，物业管理人的侵权责任不因受害人是小区业主与否而不同。而其楼书中属于物业服务协议的一部分，不能起到提示作用;

因此，前期物业服务协议和使用说明书和质量保证书不能作为物业公司免责的抗辩理由和没有过错。

六、**集团和**建筑公司依法应当承担连带赔偿责任;

基于前述可见，**集团在深达数米的地下室采光井上，没有加装任何防护或保护格网，而仅仅搭置了负重能力极弱的塑料板，完全可以单独造成本次事件的发生;而**建筑公司作为物业管理人，在整个小区长达数百米的地下室采光井处未设置任何安全护栏和安全警示标志，也完全可以单独造成本事件的发生，如果两被告有一家能够尽心履行自己的义务，则完全可以避免本次事件的发生。因此，根据侵权责任法第十一条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

七、被害人及原告没有过错;

事发当天，李晓娜和另一个同龄的女孩一起在小区内玩耍。按照《民法通则》第12条的规定，李晓娜为限制行为能力，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。李晓娜已经年满12周岁，已经小学毕业，智力正常、身体健康、学习成绩优异。因此我们完全有理由相信其具备独自在封闭的小区公共环境内玩耍的能力，而且不应认为本案原告未尽到监护的责任而要求原告承担责任和减轻侵权人的赔偿责任。

八、原告诉请依法请给予支持;

原告诉请各项费用均为实际发生且合理;仅对被告有异议部分费用具体说明如下：

1、柴建宇机票问题：经过代理人庭后了解，柴建宇作为被害人李晓娜唯一的叔叔，确实在事件发生后多次回国探望、协助处理后事、看望和陪护老人，但因其所在国外公司仅给其九天假期，故原告仅主张柴建宇九天误工和一次往返机票，其余误工和交通费用由当事人自行承担并为主张，因此，此项请求属合理主张。

2、关于原告律师费问题：律师费用是因侵权人的侵权行为对受害人造成的损害后，原告聘请法律专业人员代理诉讼，该律师费系被告侵权行为而导致发生的实际费用，该费用的支出与被告的侵权行为存在因果关系，因此，律师费用作为损害的一部分，根据《民法通则》第119条的规定被告应予赔偿。

依据我国现行相关司法解释，在以下九类中，明确规定由败诉方承担胜诉方合理的律师费：1)人身损害赔偿、名誉侵权、交通肇事案件;2)法律援助案件;3)著作权侵权案件;4)商标权侵权案件;5)专利侵权案件;6)反不正当竞争案件;7)合同纠纷中债权人行使撤销权案件;8)担保权诉讼案件;9)仲裁案件。

其中关于人身损害赔偿、名誉侵权、交通肇事案件：《民法通则》第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第3款规定： “受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。” 上海市高级人民法院早在2000年作出的 “关于印发 《关于民事案件审理的几点具体意见》的通知中针对人身损害赔偿案件提出 “律师费在性质上属于财产利益，原则上可作为损失。”

我国司法实践中出现大量将律师费用作为侵权损害的一部分的判例。实例1：王某某(女，6岁)诉电子工业部402医院阑尾炎手术误切幼女右侧卵巢医疗事故损害赔偿案，一审法院北京市石景山区人民法院经审理，认为“原告聘请法律专业人员代理诉讼是必要的，该费用的支出与被告的侵权行为存在因果关系。因此被告应予赔偿”。并根据《民法通则》第119条的规定，判决被告赔偿原告律师代理费，引自《最高人民法院公报》2003年第二期)：陈兴良诉数字图书馆著作权侵权纠纷案，为此，北京市海淀区人民法院审理认为，一审判决被告赔偿其“因诉讼支出的律师费4800元”。实例(引自最高人民法院公报2003年第三期)：天海公司诉粤东公司船舶租用侵权纠纷案，经天津市海事法院于2001年11月30日判决：被告应赔偿原告天海公司为争取船舶和船长获释而支付的罚款、律师费、差旅费等损失172万余元及利息。

从大量的案例可以看出：1、这些案例均发生在《合同法》解释一公布以后。这类案例中律师费用由被告赔偿的日益增多。2、我国虽然不是判例法国家，但公报上公布的判例具有实践指导意义，况且《公报》称“本刊司法解释和案例经最高人民法院审判委员会讨论通过”(见1998年公报各期扉页)。3、确认了律师费用是因侵权人实施的侵权行为造成的直接经济损失，应由侵权人(败诉方)承担赔偿责任。4、确认了律师费用范围包括律师代理费、差旅费等项。

九、精神抚慰金问题：

对于本案的精神抚慰金，代理人恳请人民法院就高从重判处：

(一)近年来，全国尤其北京，类似地下室采光井安全引发的案件频发，但这些并没有引起建设行政主管部门和开发商、物业公司的高度重视：具体案例

北京案例

12009年9月21日下午16时许，北京市某小区居民熊某年仅1岁的爱女在自家楼边玩耍，女儿从雨搭板上坠落到地下室底层的地面上死亡。(http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2010-12/09/content_19764.htm)

2成宁(30岁)于2007年12月7日零时许在宣武区马连道常青藤小区的便民售货窗口购物时，因该窗口前下方采光板上所铺塑料板断裂致成宁坠入6米深的地下室身亡。(http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid=117792626)

32005年，171中学高一就读的一名男同学，在下课时间，踩碎一块遮挡地上风道口的塑料板，坠入地下室的通风风道中死亡。(http://news.qq.com/a/20050401/000198.htm)

全国案例：

2010年10月19日惠州老人在小区内掉下地下车库的采光井摔成重伤。

(http://www.huizhou.cn/hzepb/hzepb_news/201010/t20101019_368880.htm)

2006年一名8岁男孩在兰州交通大学图书馆附近玩耍时，踩破了地下人防工程采光井上覆盖的PVC板，掉进了7米多深的采光井，致使颅骨骨折，深度昏迷。(http://news.sina.com.cn/o/2006-02-10/11268171924s.shtml)

2009年6月7日惠安县崇武镇区海景花园小区，10岁男孩佳佳(化名)，好奇地踩上顶楼采光天井的玻璃时，玻璃突然破裂，他掉下10多米深、面积约1平方米的采光天井中，多处骨折。(http://www.66163.com/netu/fjnews/displaynews.netu?ClassName=dskx&newsid=282568)

据了解，北京目前还有些居住小区依然存在这样的情况：地下室采光井上面只有简单的雨搭板或采光板，未安装钢筋防护栏，或设置阻隔。故本案精神抚慰金的判决，会直接震慑房地产开发商及物业管理公司，在项目建设及物业管理方面，能够尽到应尽的义务;用血的教训、合理金钱赔偿的代价，换来安全意识、服务意识的觉醒。同时在社会上也会产生积极的影响，让广大公民感受到法律的公平、生命的可贵、居住安全等等。

(二)侵权事故给原告造成了巨大的精神损害：

1、李晓娜是一名品尝兼优的小学六年级学生，暑假期末考试，所有科目均是优秀，数学考试更是接近满分，多次获奖，在学校及生活环境中，均得到学校及大家的好评和认可。业余爱好非常丰富，曾接受过钢琴、长笛等乐器的演奏培训、新东方泡泡英语等一系列培训课程;曾获得过北京市模型大赛三等奖;剑桥少儿英语二等奖等。去世前几天，刚参加北京市中小学生科技英语创意大赛初赛，去世后原告还收到参加复赛通知(见证据85-90页);

2、李晓娜的父母本案原告，年龄均已经四十一岁，付出了十二年的心血培养和教育的女儿，因为两被告在项目建设、物业管理等方面存在的重大违法行为，而遭遇如此之不幸，对原告的打击是非常巨大的和难以承受的，并且也是永远无法弥补的。原告柴先生因此事故已经辞掉工作，原告刘菲因此身体健康情况急剧下降，工作也受到很大的影响。血糖、尿酸、尿素指数偏高，医生建议不适宜怀孕(见证据76-84页);

3、李晓娜的爷爷是中科院的院士，为国家的科学技术领域做出了突出贡献。受害人的爷爷奶奶就这么一个孙女，从幼儿园到小学，均是在爷爷奶奶的身边长大，有着很深的感情，而且在居住的小区和邻居小朋友关系都非常融洽。此事发生后，给爷爷妈妈也造成了巨大的精神打击，至今还有邻居时常怀念李晓娜，感叹这么好的孩子就这样去了。

(三)法律规定：

根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，精神损害抚慰金是指受害人或者死者近亲属因受害人的生命、健康等人身权益遭受不法侵害而导致其遭受肉体和精神上的痛苦、精神反常折磨或生理、心理上的损害(消极感受)而依法要求侵害人赔偿的精神抚慰费用。要求侵害人给予一定的金钱补偿，以表明侵害人对受害人的歉意，使受害人在心理上得到一定的安慰。

《解释》第十条　精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;

(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;

(三)侵权行为所造成的后果;

(四)侵权人的获利情况;

(五)侵权人承担责任的经济能力;

(六)受诉法院所在地平均生活水平。

1、侵权人的过错程度

本案中两被告在信悦华庭项目的建筑、物业管理中，存在严重的过错。两被告在明知供人居住的住宅楼一层采光井未安装防护栏存在很大的安全隐患，却听之任之长达两年半之久(1号楼2008年12月入住)，只有以受害人的生命为代价，才能换来物业公司为整个小区的采光井加装了钢筋防护栏。

2、侵害手段、场合、行为方式、造成的后果及社会影响

涉案小区本应该是安全舒适的供人居住生活的地方，每天小区内均有大量的业主和行人出入。而物业公司未尽到管理职能，致使本案原告的独生女儿李晓娜死亡的后果。

此事件给整个及周边小区内的居民造成很大的心理恐慌。此事件被媒体报道后，有许多公民打电话咨询案件情况，关注事件发展，纷纷表示了对开发商及物业管理公司的谴责。

3、侵权人的获利情况及承担责任的经济能力

**集团作为该小区的建设单位，负责小区的建筑施工工作，应当对施工建设的建筑物的安全使用承担责任。**建筑公司未尽到管理职责。因此我们有理由相信两被告从项目建设、物业管理中获利。

北京**实业集团有限公司，2011年的注册资本与实收资本为401337.29万元，**建筑公司是隶属于**集团公司的下属公司，故作为本案的连带赔偿主体，均具有很强的经济赔偿实力。

4、北京近年来的平均生活水平

2003年分布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以来已经有八年之久，

据北京统计局网站公布：

北京市2005年平均每人年消费支出为13244.2元(http://www.bjstats.gov.cn/nj/main/2006-tjnj/index.htm)，

2010年平均每人年消费支出为19934元(http://www.bjstats.gov.cn/nj/main/2011-tjnj/index.htm)，平均增长了50%;北京市2010年生产总值(GDP)增长约10.2%，五年间也增长了约50%。那么我们有理由认为，在北京生活成本和教育成本平均也增长了50%甚至更多。

对李晓娜的抚养费用及教育培训费用约为44万元应予赔偿。

计算方式：平均每年抚养费用约为3万元*12年。

平均每年教育费用约为1万元*8年。

各地区法院判决中的赔偿数额突破上限赔偿也有特例(见附案例);

关于精神抚慰金高出10万元各法院近年判决的案例

1、2004年11月10日，沈阳市中级人民法院对曲乐恒诉张玉宁的“道路交通事故人身损害赔偿案”做出的终审判决，判决张玉宁赔偿曲乐恒医疗费、误工费、残疾人生活费等13项费用共计2342353元人民币，其中精神抚慰金70万元。对于原告提出的100万元的精神抚慰金，法院认为，因张玉宁过错，致使曲乐恒不仅失去了正常人的生活自理能力，更无法从事他喜欢的足球运动，结合张玉宁的经济能力，判决70万元精神抚慰金是适当的。

2、2005年10月4日，公交车售票员与清华大学晏教授13岁女儿发生口角，进而杀害其女儿。北京市一中院在判决中突破以往的判决书模式及精神抚慰金赔偿数额，改判赔偿30万元，加上其余项目的45万元赔偿，晏教授夫妇共获赔75万元。

综上，因**集团公司和**建筑公司的侵权行为造成了李晓娜死亡的严重后果，给原告及亲人们造成了巨大的精神创伤，在社会上也引起了很大的反响;结合侵权人的经济实力及赔偿能力，原告提出56万元的精神抚慰金的要求，是符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条、第10条的规定，代理人恳请贵院能够充分考虑代理人的建议。

十、请法庭向建设行政主管部门提出司法建议

近年关于在居住的小区内地下室采光井致人损伤、死亡的案件在全国范围内都大量发生，仅在北京地区，在网上可查到的就发生了四起死亡事故，全国共发生七起，但这些事件都没有引起有关部门和开发商、物业公司的重视，故代理人恳请人民法院向国家建设行政主管部门提出司法建议，在居住、学校等建筑物的设计施工规定中，针对半地下室、地下室的采光井的设计施工中强制要求安装钢筋防护栏。将此规定上升至法律层面，以避免类似的悲剧再次发生。

终上所述，被告**集团和**建筑公司对事件的发生不能证明其没有过错，相反其对事件发生存在严重过错，应当承担全部赔偿责任，请法庭对代理人的意见给予充分考虑。

代理人：

2011年11月21日