云岭天骄逾期接房案一审代理词

尊敬的审判员：

云南建广律师事务所接受本案被告×××的特别授权委托，特指派我担任×××的代理人，依法参与本案诉讼活动，现本代理人发表如下代理意见，望采纳：

一、本案到底有哪些事实已被生效判决所确认？换言之，（2009）昆民一终字第483号生效民事判决所确认的哪些事实可以作为本案中“当事人无需举证证明的事实”而直接予以采信？

“事实”二字的字面意义是：“事情的实际情况”，事实是一种不以人们主观意志为转移的客观存在，人们是否感知、如何评判、如何认识客观事物，只会影响人们对事物的描述，而不能因此否定“事实”的客观存在和“事实”的本质属性。但是，收集“事实”信息的能力和角度因人而异，并且，对于同样的事实，不同的人会有不同的看法和评判，不同的人甚至会从同样的事实中得出截然相反的结论，而这些“看法”、“评判”、“结论”、“认识”或“观点”却不能与“事实”相混淆。

那么，（2009）昆民一终字第483号民事判决到底确认了哪些事实呢？本代理人认为，该判决只是确认了与本案相关联的两个关键事实：一是基于×××房地产公司提供的证据“竣工验收备案表”确认的“建设单位已组织勘察、设计、施工和监理单位于2008年6月12日对云岭天骄小区1—52栋进行了验收，各单位意见均为工程质量合格，同意竣工验收”，而紧接着的下文“故×××公司在交房时已具备了合同约定的交房条件”就只是法官的一种评判或看法；二是基于我方提供的证据“规划总平面图等”确认的“规划总平面图中并无双方当事人所争议的地下车库出口，×××公司存在变更设计的行为，客观上也的确给上诉人的居住环境造成了影响”，“但鉴于车库已实际建成，改建不仅不利于经济原则，且除对上诉人产生影响外，还涉及到小区所有住户的利益，一审认定不支持上诉人要求封闭地下车库的请求，本院予以支持”，这后半断话同样也只是法官的评判或看法、结论。将（2009）昆民一终字第483号民事判决书与（2009）五法民二初字第37号民事判决书中对证据、事实确认、观点评判等的陈述文字对比细看，不难得出上面的认识。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定：“下列事实，当事人无需举证证明。（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”。因此，只能将“建设单位已组织勘察、设计、施工和监理单位于2008年6月12日对云岭天骄小区1—52栋进行了验收，各单位意见均为工程质量合格，同意竣工验收”和“规划总平面图中并无双方当事人所争议的地下车库出口，×××公司存在变更设计的行为，客观上也的确给上诉人的居住环境造成了影响”作为本案“当事人无需举证证明的事实”来采信，绝对不能将“×××公司在交房时已具备了合同约定的交房条件”和“改建不利于经济原则，不支持上诉人封闭地下车库的请求”等终审法院这些片面的看法和不正确的论断作为“当事人无需举证证明的事实”来采信。

而因为生效判决已有“×××公司在交房时已具备了合同约定的交房条件”和“改建不利于经济原则，不支持上诉人封闭地下车库的请求”的所谓终审判决或结论，就放弃继续对本案事实的审理查清，从而屈从于终审的错误判决，本代理人认为这种思维模式不符合“以事实为依据，以法律为准绳”的法治精神，而是将“下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督”这样一种上下级法院的审判监督关系理解为“官大一级压死人”的行政管理关系，这种司法的行政化倾向是一种屈从于权势的强权思想在作怪，应当警惕！它使法官失去或放弃自己的独立判断，它使一些本来可以早发现、早纠正的错误裁决一错再错，平反昭雪的机率降低、成本增加，这同样不符合审判独立的司法原则。

二、对于房屋交接问题，本案到底还需要继续审理查清哪些事实？诉争房屋到底是否已具备交房条件？

显然，无论是开发商逾期交房还是买房人逾期接房，都需要明确交接房的约定条件和法定条件是什么以及房屋何时具备了这些条件。

正如（2009）五法民二初字第37号民事判决书中所述“相关法律和行政法规明确规定相关建筑工程须经有关行政主管部门进行消防、环保、规划等验收或许可”构成交接房的法定条件；《商品房购销合同》第七条约定“甲方应于2008年6月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的商品房交付给乙方”构成本案中交接房的约定条件。可见，法院既未搞清楚交接房的约定条件和法定条件是什么，更未查清诉争房屋是否具备或何时具备了这些条件。

我方在（2009）五法民二初字第37号案件举证期限内依法申请五华法院调取“昆明市规划局所存昆规建证（2006）0344号规划资料及购房人投诉×××公司擅自改变规划的相关处理意见”，五华法院未予调取；本案中我方再次在举证期限内依法提出申请，请求贵院调取“云岭天骄住宅小区煤气设施竣工验收、规划验收、环保验收、消防验收以及其他质量验收资料”，贵院还是当庭答复不予调取，理由就是昆明中院终审判决已有定论。因缺乏上述事实证据，使得我方对法院做出的“×××公司在交房时已具备了合同约定的交房条件”不能信服：

首先，就算法院认为消防、环保、规划等验收或许可规定属于管理型法律规范而不属法定交房条件，不影响房屋的交付。但合同约定的“经建设单位组织验收合格”却不应作片面理解，不能理解为主体结构的土建部分单项验收即可交付，也不能将《竣工验收备案表》作为综合验收合格的证据予以采信。

强制性国家标准《住宅建筑规范》第11.0.1条规定：“满足下列条件的住宅方可交付使用：1.由建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位进行工程竣工验收，确认合格；取得当地规划、消防、人防等有关部门的认可文件或准许使用文件；在当地建设行政主管部门进行备案；2.小区道路畅通，已具备接通水、电、燃气、暖气的条件”。可见，“在当地建设行政主管部门进行备案”只是“方可交付使用”的必要条件之一，不构成充分条件，《竣工验收备案表》只是备案的形式证据，“备案”与“审批”、“通过行政部门验收认定合格”的含义不能等同，两级法院仅凭×××公司于合同约定交房日期（2008年6月30日）之后的2008年10月20日取得的《竣工验收备案表》单一证据就认定“×××公司在交房时已具备了合同约定的交房条件”缺乏事实和法律依据。

自2002 年1 月1 日起施行的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）提出了建筑工程质量验收的基本要求，其中的强制性条文第3.0.3条规定，建筑工程施工质量应按下列要求进行验收：1.建筑工程质量应符合本标准和相关专业验收规范的规定；强制性条文第5.0.4条规定，单位（子单位）工程质量验收合格应符合下列规定：1.单位（子单位）工程所含分部（子分部）工程的质量均应验收合格；…《城镇燃气输配工程施工及验收规范》（CJJ33-2005）、《城镇燃气室内工程施工及验收规范》(CJJ94－2003)、《电梯工程施工质量验收规范》（GB 50310-2002）、《火灾自动报警系统施工及验收规范》、《自动喷水灭火系统施工及验收规范》、《地下防水工程质量验收规范》、《人民防空工程施工及验收规范》、《智能建筑工程质量验收规范》、《综合布线系统工程验收规范》等对各种不同的专业验收做出了详细规定，参与验收的单位和人员均应具备如消防、燃气、电梯、防雷、智能建筑等专业资质或资格。显然，消防设施、电梯、燃气管道、电视、电话、楼宇对讲系统以及水电管线等均是构成房屋的必要组成部分，无论从构成房屋的分部分项工程均应验收合格还是从交付房屋应符合各相关专业验收规范的要求的角度来看，“经建设单位组织验收合格”都不应作片面理解，其不仅包括主体结构或者土建工程的验收合格，其应当还包括建筑工程所有检验批、分项、分部、单位工程的逐一验收合格，也包括消防、燃气、电梯、防雷、智能建筑等专业验收合格，且应有相应资质的单位和相应资格的专业人员参与验收并签字盖章确认验收合格。而诉争房屋在交付时却没有提供上述合格证明。

其次，《商品房购销合同》第七条“甲方应于2008年6月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的商品房交付给乙方”这一约定交房条件中除了“经建设单位组织验收合格”还有“并符合本合同约定的商品房”这一并列交房条件，“经建设单位组织验收合格”和“符合本合同约定的该商品房”两者缺一不可。

根据《商品房购销合同》第一条“项目建设依据”中“建设工程规划许可证号：昆规建证（2006）0344号”的约定可知，昆规建证（2006）0344号规划许可证自然构成合同内容之一，该许可证及其附图——规划总平面图当然成为开发商建设房屋的重要依据之一应予以严格执行。而从房屋的现状来看，×××公司交付的房子不是“符合本合同约定的该商品房”，中心花园变成了地下停车场主出入口，直接将所购房屋置于原本没有的不安全、噪音和污染之下，极大损害了购房者的利益，与合同组成部分之一的“规划总平面图”不符，违背了购房人的真实意思表示。

如上所述，×××公司公告交付的房子不符合国家和行业标准以及法律法规规定的交付条件，更不符合合同约定的交付条件，并且其所交付的房子不是“符合本合同约定的该商品房”，与×××签订购房合同时的真实意思不一致。本案被告×××不仅不应承担逾期接房的违约责任，相反，原告×××公司还应当承担逾期交房的违约责任。

三、诉争房屋未能按期交接，其核心原因之一就是×××公司擅自修改设计导致其所交付的房子不是“符合本合同约定的该商品房”，侵害了被告×××的合法权益，×××的依法维权行为，应为法律所鼓励，更不能因此受到法律的追究而承担所谓的逾期接房的违约责任。

本案中，×××依照合同约定按时足额付清了购房款，没有任何违约行为。而×××公司，即使（2009）昆民一终字第483号民事判决错误认定其在交房时已具备了合同约定的交房条件，但同时也认定了其存在变更设计的行为，只是因封闭地下车库出入口不符合经济原则而未予支持。根据《合同法》第107条、第110条的规定，不支持×××要求×××公司承担“实际履行”的违约责任的诉求，并不等于认定×××公司不存在变更设计的违约行为，在“实际履行”不经济的前提下，×××仍然有权要求×××公司以损害赔偿等其他方式承担违约责任，“实际履行”是“违约责任”的承担方式，但“实际履行”恰恰不应当成为“守约行为”的证据。显然，存在违约行为的×××公司和没有任何违约行为的×××，到底谁的行为应得到法律的否定评价？不言自明。正是因为×××公司擅自修改设计、改变规划的违约、违法行为，才导致本案诉争房屋未能按期交接，逾期交接房的违约责任理应由×××公司承担。

四、即使认可（2009）昆民一终字第483号民事判决完全正确，被告也不应当承担逾期接房的违约责任。

根据本案庭审查明的事实：①（2009）昆民一终字第483号民事判决于2009年7月28日送达至×××而生效；②×××于2009年8月21日与×××公司办理了交接房手续；③双方签订的《商品房购销合同》第十条第三款约定“由于乙方原因，未能按期交接的，责任由乙方承担。甲乙双方同意按以下方式处理：乙方如逾期接房超过30天的，视为甲方已履行了交房义务，同时，乙方每天应按房价款的万分之五向甲方支付违约金，该房屋毁损风险自报纸公告之日起由乙方承担”。

判决生效前，因×××公司擅自修改设计，×××以其合法权益受到侵害为由找开发商交涉，交涉未果后×××依法向法院提起诉讼。判决生效24天后×××在不服生效判决的前提下仍然接收了不符合合同约定的房屋。根据《商品房购销合同》第十条第三款的约定，乙方逾期接房超过30天的，甲方才有权追究违约责任。显然，×××不应当承担逾期接房的违约责任。

五、退一万步讲，即使被告逾期接房，合同约定的逾期接房违约金也大大超过逾期接房可能产生的损失，法院应对过高违约金予以削减。

根据《商品房购销合同》第十条第三款的约定，逾期接房每天的违约金为：2557170×0﹒05%=1278﹒59元。《合同法》第114条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本代理人不明白，逾期接房到底给×××公司造成了什么损失？我方认为，不仅没有损失，×××公司还有利益——其可以在房屋中摆放杂物。原告×××公司辩称其销售部的全部开支要由被告×××承担，实属荒唐！房子已出售，没有接房何以造成销售部不能撤离？何况我方第七组证据已证明：2009年8月21日×××是跟物管公司办的交接房手续，且是从合同约定的交房日期之次日（2008年7月1日）起算物管等费用，一次性预交了两年的物业综合服务费、生活垃圾清运费等近1﹒5万元。×××公司的损失从何谈起？请贵院视本案的特殊情况不予支持原告要求被告承担466683元违约金的诉讼请求。

综上所述，本案纠纷确因×××公司擅自修改设计而引发，依法维权的×××不仅不应当承担逾期接房的违约责任，相反还有权追究×××公司逾期交房和变更设计的违约责任。恳请贵院依法驳回原告的全部诉讼请求，以维护法律的公平与公正，给弱势消费者一席生存的空间和对法律最起码的信任和期待。

被告

代理人：吴黎明

　

2009年9月24日