云岭天骄逾期接房案二审答辩状

答 辩 状

答辩人（一审被告、二审被上诉人）：×××，女，××年8月18日生，汉族，××市人，无业，住昆明市文林街××室，身份证号：××××××，电话：××××××

被答辩人（一审原告、二审上诉人）：云南×××房地产开发经营有限公司

住所地：昆明市北京路××号××办公楼内

法定代表人：×××，总经理　 电话：××××××

云南建广律师事务所接受本案被上诉人×××的特别授权委托，特指派我担任×××的二审代理人，针对上诉人的上诉请求，根据本案相关事实和法律，在坚持一审代理意见的基础上，发表如下答辩意见：

一、从原审法院据以驳回原告诉讼请求的两个理由来看，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉无理，属于恶意浪费审判资源的缠讼行为，请求二审法院作出“原审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判”的终审判决，以息讼止纷。

（一）原审判决书第7页第10行：对此本院认为：本案中，原告按约定通知被告接房，但被告认为原告交房不符合约定条件而提起诉讼，由此证明双方对房屋是否具备交付条件产生了争议，在该争议经法院审理作出生效判决后，被告已接收了房屋。

原审中我方举证的第五组、第六组、第七组证据可以证明上述事实，同时，（2009）昆民一终字第483号民事判决予以确认的“规划总平面图中并无双方当事人所争议的地下车库出口，×××公司存在变更设计的行为，客观上也的确给上诉人的居住环境造成了影响”这一事实同样证明答辩人起诉的正当性，终审判决虽然作出如下选择：“但鉴于车库已实际建成，改建不仅不利于经济原则，且除对上诉人产生影响外，还涉及到小区所有住户的利益，一审认定不支持上诉人要求封闭地下车库的请求，本院予以支持”，但是，“实际履行”的违约责任承担方式不予支持，不能据此认定×××公司变更设计的行为就是合法的、守约的行为，这恰恰证明×××公司存在违约甚至违法的行为，更不能证明“逾期接房是由于乙方（即×××）的原因”所造成。因此，根据本案业已查明的事实：①（2009）昆民一终字第483号民事判决于2009年7月28日送达至×××而生效；②×××于2009年8月21日与×××公司办理了交接房手续；③双方签订的《商品房购销合同》第十条第三款约定“由于乙方原因，未能按期交接的，责任由乙方承担。甲乙双方同意按以下方式处理：乙方如逾期接房超过30天的，视为甲方已履行了交房义务，同时，乙方每天应按房价款的万分之五向甲方支付违约金，该房屋毁损风险自报纸公告之日起由乙方承担”。判决生效前，因×××公司擅自修改设计，×××以其合法权益受到侵害为由找开发商交涉，交涉未果后×××依法向法院提起诉讼。判决生效24天后×××在不服生效判决的前提下仍然接收了不符合合同约定的房屋。根据《商品房购销合同》第十条第三款的约定，由于乙方原因，未能按期交接的，责任由乙方承担，同时，乙方逾期接房超过30天的，甲方才有权追究违约责任。显然，×××不应当承担逾期接房的违约责任。

据此，原审判决适用《*民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”驳回原告的诉讼请求是没有任何问题的。正如上诉人的《民事上诉状》所述“本案系违约之诉而非侵权之诉，上诉人举证时的证明对象应是被上诉人的行为是否构成违约”，而原告×××公司没有任何证据证明“房屋未能按期交接是由于乙方的原因”造成。其唯一证据就是（2009）昆民一终字第483号生效民事判决所确认的“当事人无需举证证明的事实”，而该判决只是确认了与本案相关联的两个关键事实：一是基于×××房地产公司提供的证据“竣工验收备案表”确认的“建设单位已组织勘察、设计、施工和监理单位于2008年6月12日对云岭天骄小区1—52栋进行了验收，各单位意见均为工程质量合格，同意竣工验收”，但这一事实并不足以证明“×××公司在交房时已具备了合同约定的全部交房条件”；相反，该判决确认的另一与本案相关联的关键事实“规划总平面图中并无双方当事人所争议的地下车库出口，×××公司存在变更设计的行为，客观上也的确给上诉人的居住环境造成了影响”恰恰证明“房屋逾期交接是因为×××公司擅自修改设计”而造成，因此，原审判决以×××公司未能举证证明“房屋逾期交接确因×××的原因而造成”为由适用《*民事诉讼法》第64条并不存在上诉人所述的适用法律错误问题。

（二）原审判决书第7页第13行：在交接房屋问题上，原告并不能证明因为被告逾期接房导致其产生损失，对于原告要求被告承担逾期接房违约责任的请求，本院不予支持。

撇开“房屋逾期交接是因哪一方的原因而造成”不谈，单就原告的违约金请求而言，显属过高，原审法院也认为原告没有任何损失，原告×××公司更未提供任何证据来证明其损失的存在及损失的大小（详见原审原告的三份证据：商品房购销合同、（2009）五法民二初字第37号《民事判决书》、（2009）昆民一终字第483号《民事判决书》）。

正如上诉人的《民事上诉状》所述“裁判本案应适用的法律条文是《合同法》第一百一十四条”，根据《合同法》第114条的规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，同时根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少”，可见，调整违约金是以损失的存在为基础的，损失为零，损失的130%当然也等于零，在被告和法院都认为原告没有任何损失的情况下，当然应由主张其存在损失的原告来举证证明其损失的存在及损失的大小，其未能提供相应证据支持其主张，自然应当承担举证不能的法律后果，原审判决适用《*民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”驳回原告的诉讼请求也是没有任何问题的。

对于上诉人在其《民事上诉状》中提到的损失，首先，其在原审中并未提供任何证据证明其损失的存在及损失的大小；其次，双方因交接房屋问题一直在交涉和诉讼过程中，上诉人清楚地知道该房屋不能按期交接的原因是因其擅自修改设计而引起，也清楚整个交涉和诉讼过程的进展情况，不存在其在上诉状中所述的“上诉人不得不长期安排工作人员留守小区销售部等待被上诉人接房”而造成成本增加的问题；第三，根据我方原审第七组证据，房屋交接实际是由被上诉人与小区物管公司办理手续，并不是与销售部办理交房手续，房子已出售，没有接房何以造成销售部不能撤离？最后，根据我方原审第七组第17、18号证据，被上诉人×××交纳的物业综合服务费和代收生活垃圾清运费等均是从2008年7月1日（合同约定交房时间为2008年6月30日）起算，也不存在上诉人为被上诉人代为保管房屋产生损失问题。

二、请二审法院查明上诉人是否在上诉期限内提起了上诉

我方签收一审判决书的时间为2010年2月2日，而我方收到《民事上诉状》的时间是2010年3月11日（上诉状尾部的落款时间也是2010年3月11日），前后相隔37天，远远超过法律规定的15天上诉期，请二审法院查明上诉人领取一审判决书的时间，审查其是否在上诉期限内提起了上诉，若超过上诉期，请求贵院不予受理其上诉或驳回上诉。

　 答辩人

代理人：吴黎明

　 2010年3月25日