上诉人陈飞舟因商品房预售合同纠纷一案

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2001）江中法民终字第297号

上诉人（原审被告）陈飞舟，男，1967年8月20日出生，汉族，住江门市美景街9号202房。

诉讼代理人潘启锐，广东东方大卫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）江门市安夏实业发展总公司（以下简称“安夏公司”）。住所地：江门市环市三路48号。

法定代表人黄家本，总经理。

诉讼代理人刘棉春、梁慧华，广东巨信律师事务所律师。

上诉人陈飞舟因商品房预售合同纠纷一案，不服蓬江区人民法院（2001）江蓬法民初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

本院查明：2000年10月28日，被上诉人安夏公司（甲方）与上诉人陈飞舟（乙方）签订了〔2000〕江安夏字第15＃01铺号《购买房屋协议书》，约定：乙方向甲方购买坐落于江门市好景花园盈翠苑第15幢商铺首层H轴至V轴交1至1/5轴，建筑面积210平方米，单价6500元/平方米，房屋价款为1365000元；二层H轴至V轴至楼边交1轴至16轴至楼边（包括206、207住宅和二楼办公室），建筑面积 560平方米，单价1500元/平方米，房屋价款840000元；首层小车房一个，价款65000元；以上房款合计2270000元，交款时间为第一次签约首期付款67万元，余下160万元实行银行供楼付清；乙方如逾期付款，甲方则根据乙方应付欠款额按月息20‰另向乙方收取罚息；逾期付款超过三个月，甲方则视作乙方违约取消本协议。

2000年12月28日，甲方安夏公司与乙方陈飞舟签订〔2000〕江安夏字第15＃202号《购买房屋协议书》，约定乙方向甲方购买好景花园住宅第15幢202房，建筑面积90.08平方米，单价1550元/平方米，房屋价款139624元，交款时间为第一次签约首期付款29624元，余下11万元实行供楼付清；其他条款与前一份协议基本相同。

甲方代表（经办人）陈适芳与乙方陈飞舟均在上述两份协议上签名。签约后，上诉人分别于2000年10月31日支付好景花园15幢01铺首期房款114000元，于2000年11月29日支付好景花园15幢01铺部分房款6万元，于2001年2月13日支付好景花园 15幢首层01铺部分房款5万元及202、206房首期房款5万元，但余款至今未付，被上诉人亦一直未予催告。被上诉人安夏公司收款后，由其出纳陈适芳开具四张收据给上诉人。

2001年3月5日，上诉人陈飞舟在被上诉人安夏公司的签约代表陈适芳的协助下，前往中国建设银行江门市分行办理楼宇按揭贷款的有关手续。陈飞舟与建设银行签订了抵押贷款合同后，建设银行代房产监理所收取了备案费300元。同年4月12日，江门市地税局对建设银行与陈飞舟达成的抵押贷款合同征收了印花税，陈飞舟就好景花园15幢202、206、207房向中国人民保险公司江门分公司投保个人抵押贷款房屋保险，并缴纳了保险费共2771.93元。

2001年4月16日，安夏公司向原审法院提起诉讼，请求判决解除双方于2000年10月28日签订的《购买房屋协议书》，并判令上诉人支付违约金5万元及本案诉讼费用。

另查明：被上诉人安夏公司具备房地产项目的开发资质，并依法取得了好景花园的国有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工证及预售商品房许可证。

案经原审法院审理认为：双方在平等自愿的基础上签订的《购买房屋协议书》，意思表示真实，没有违反法律规定，是有效合同，双方应严格按约定的权利义务履行合同。被告无依期将首期购房款在约定的期限内全部支付给原告，已违反了双方在合同中约定的逾期付款罚息和取消协议的条款，其行为已构成违约。按违约条款计算被告应支付给原告的违约金为53296元（从签约之日至起诉之日止，按月息20‰，分段计算所得），现原告要求解除合同以及由被告支付违约金50000元的请求，没有超出双方在合同中约定的范围，应予支持。据此，作出判决如下：一、解除原、被告双方于2000年 10月28日签订的（2000）江安夏字NO15＃01铺《购买房屋协议书》。二、原告应将原收取被告交付属NO15＃01铺号的购房款244376元退回给被告。三、被告应支付给原告违约金50000元。四、上述第二、第三项自本判决发生法律效力之日起五日内执行完毕。五、驳回原、被告的其他诉讼请求。本案受理费23370元，由被告负担。

上诉人陈飞舟不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审判决书遗漏了被上诉人协助上诉人办理房产备案、银行按揭手续、房产保险合同和上诉人已缴纳有关费用等内容。二、双方在《购买房屋协议书》中约定了合同解除的条件，到2001年1月28日止上诉人逾期交付首期款已达三个月，那么被上诉人此时被上诉人主张解除合同的条件就完全成立了，其可以行使解除权，以通知形式告知上诉人解除合同。但是，被上诉人不仅不通过通知、声明、催告等形式行使解除权，而且以自己的实际行动（在2001年2月23日继续收取上诉人支付的10万元和在3、4月份协助上诉人办理按揭贷款等手续）表明放弃这一权利，从而使合同解除权归于消失。三、被上诉人从未作出解除合同的意思表示，没有书面或口头的通知，所以并未发生解除合同的效果，因此被上诉人请求法院确认解除合同的效力不符合程序。而且，只能是对解除合同有异议的上诉人才有权向法院请求确认解除合同的效力，本案中被上诉人无权请求法院确认解除合同的效力。四、即使解除合同，被上诉人亦无权就2001年1月28日以后的扩大损失部分请求赔偿和支付违约金。五、一审判决解除合同，却仍然判决上诉人支付5万元违约金于法无据。六、被上诉人协助上诉人办理按揭贷款等手续，上诉人因此交纳了若干费用，由于被上诉人的故意行为导致上诉人的经济损失，被上诉人应承担相应责任。

被上诉人安夏公司答辩称：一、双方在合同中约定的只是解除合同的条件，而非解除合同的行使期限。二、被上诉人的解除权只能在上诉人催告后在合理期限内不行使才消失，这是被上诉人解除权消失的唯一条件。而上诉人从未向被上诉人催告行使解除权，且提起诉讼的时间 2001年4月16日，距离2001年1月28日不到三个月时间，也应认定为合理期限。因此，被上诉人的解除权依法并未消失。三、上诉人主张被上诉人在 2001年1月后仍收取房款及3、4月份协助上诉人办理按揭手续的行为是默许其延迟付款，已丧失了解除权，没有法律依据。四、通知解除合同并非提起诉讼的前置程序，被上诉人有权请求法院确认解除合同的效力。五、因上诉人的违约导致解除合同，全部责任在于上诉人，应对造成被上诉人的损失承担赔偿责任。赔偿损失须以过错为要件，而被上诉人在本纠纷中无任何过错，故无须对上诉人的损失承担任何责任。

上诉人及被上诉人在二审中均未提供新证据。

根据上述当事人确认的证据、事实以及对当事人争议的证据的认证，本院因此确认了本院以上查明的事实。

本院认为：上诉人与被上诉人于2000年10月28日签订的《购买房屋协议书》是双方真实意思表示，合法有效，依法应受法律保护。双方应严格按照合同约定全面履行自己的义务。

双方在合同中约定乙方（上诉人）逾期付款超过三个月，甲方（被上诉人）则视作乙方违约取消本协议，亦即双方当事人约定被上诉人解除合同的条件为：上诉人违约（逾期付款超过三个月）。该合同约定上诉人应在2000年10月28日签约时一次性支付首期房款67万元，但直至2001年1月28日止上诉人仅支付了174000元，此时解除合同的条件因上诉人违约而成就，发生了约定解除权，被上诉人即有权解除合同，只需将解除合同的意思表示通知对方，则合同自通知到达对方时解除。

《*合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除人可以解除合同。”这是一个选择性规定，在此情况下解除权人可以有两种选择，一是选择继续履行合同（有权请求对方承担违约责任），二是解除合同，终止合同的权利和义务，不再接受对方的履行。此时解除权人只能选择其一，作出任何一种选择，都等于表明对另一种选择的放弃。在本案中，解除权人即被上诉人在解除合同条件成就后没有通知对方，作出解除合同的意思表示，反而在其后的2001年2月13日继续接受上诉人支付的部分首期购房款，又于2001年3月和4 月期间协助上诉人办理银行按揭贷款等手续，被上诉人用实际行为表明其愿意继续履行合同。既然被上诉人作出继续履行的选择，那么就等于放弃了约定解除权。如今被上诉人诉请法院解除合同，理据不足，不予支持。涉案的合同依法成立，对双方具有法律约束力，在没有解除情况下当然继续有效，双方当事人应继续全面履行。原审判决解除合同，处理不当，应予纠正。

该协议约定上诉人应在签约时一次性支付首期房款67万元，但上诉人除在2000年10月31日、11月29日及 2001年2月13日三次共支付244376元外，首期房款余额425624元至今未付，上诉人逾期付款的行为已构成违约，依法应当承担继续履行和赔偿损失的违约责任。被上诉人请求上诉人支付违约金理由充分，应予支持，但具体数额应按照有关法律的规定和合同约定的标准计算。

上诉人在签约三个月后只向被上诉人支付部分首期购房款，其违约行为导致了约定解除权的发生。在上诉人违约的情况下，被上诉人可以采取适当措施立即行使约定解除权，防止损失的扩大；但事实上被上诉人没有行使解除权，也一直没有催告上诉人履行债务，放任其损失扩大；就扩大的损失部分来说，虽由上诉人的违约行为所引起，但终究属于债权人对自己权利或事务的疏怠，因此其结果不可归责于债务人，而应当由债权人自己承担；所以本案的债权人安夏公司无权就因未尽减损义务而扩大的损失部分请求违约方承担责任。上诉人的相关主张理由充分，本院依法予以采纳。换言之，上诉人的违约责任只能计至2001年1月28日约定解除权发生之日止。

双方在合同中已约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法：如逾期付款，甲方则根据乙方应付欠款额按月息20‰另向乙方收取罚息。据此将2001年1月28日之前上诉人的应付欠款额分批分段按约定利率进行计算：①67万×（20‰÷30日）×3日＝0.134万元； ②（67万－11.4万元）×（20‰÷30日）×29日＝1.075万元；③（67万－11.4万元－6万元）×（20‰÷30日）×60日＝ 1.984万元；由此可以得出上诉人应支付的违约金为0.134万元＋1.075万元＋1.984万元＝3.193万元。原审判决违约金计至起诉之日已属欠妥，在解除合同后仍判决上诉人须支付违约金，更属严重不当，应予纠正。

本案属于财产案件，法院应按争议的价额或金额，参照《人民法院诉讼收费办法》确定的标准收取受理费。本案争议的金额实际上只是上诉人陈飞舟至今未付的首期房款425624元和被上诉人请求上诉人支付的违约金50000元，共计475624元。参照有关标准计算本案的受理费应为9644.36元，原审法院以2320000元为争议金额而收取受理费23370元违反收费规定，多收款项应予退回。

此外，原审法院对被上诉人曾协助上诉人办理银行按揭贷款手续等事实没有认定，遗漏了关系到本案实体处理的有关重要事实，亦属不当，应予纠正。

综上所述，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项及《*合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、一百一十四条、第一百一十九条的规定，判决如下：

一、撤销江门市蓬江区人民法院（2001）江蓬法民初字第275号民事判决。

二、双方当事人应继续全面履行于2000年10月28日签订的《购买房屋协议书》。上诉人陈飞舟应在本判决发生法律效力之日起十五日内支付购房款425624元给被上诉人江门市安夏实业发展总公司。

三、上诉人陈飞舟应在本判决发生法律效力之日起十五日内支付违约金31930元给上诉人江门市安夏实业发展总公司。

四、被上诉人江门市安夏实业发展总公司应在上诉人陈飞舟清偿上述款项完毕之日起十五日内，协助上诉人陈飞舟办妥涉案商品房的银行按揭贷款等手续。

五、驳回被上诉人江门市安夏实业发展总公司其他诉讼请求。

本案一、二审受理费共19288.72元，由上诉人陈飞舟负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 林 其 俊

审 判 员 陈 耀 强

代理审判员 曹 富 荣

二○○一年十一月二日

书 记 员 尹 焕 好