上诉人朱景文与被上诉人韦崇教、朱庄、广东志高空调股份有限公司雇员受害赔偿纠纷一案
广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2005）佛中法民一终字第437号
上诉人（原审被告）朱景文，男，1968年12月5日出生，汉族，住广西贵港市港南区思怀乡旺良村卜岭屯，现住广东志高空调股份有限公司13号工地。
委托代理人张峰明，广东国龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韦崇教，男，1979年9月21日出生，毛南族，住广西环江毛南族自治县下南乡下南村彩宿屯。
委托代理人戴勤，广东坚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱庄，男，1970年10月25日出生，汉族，住广西贵港市港南区思怀乡旺良村官良屯十队。
委托代理人朱贵灵，男，1968年5月6日出生，汉族，住广西贵港市港南区思怀乡旺良村卜岭屯。
被上诉人（原审被告）广东志高空调股份有限公司。住所地：广东省佛山市南海区里水镇胜利工业区。
法定代表人李兴浩，该司董事长。
委托代理人曾旭江，女，1975年7月5日出生，汉族，住广东省佛山市南海区桂城街道办事处御景苑G座1201房。
委托代理人龙启英，女，1978年8月7日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区白泥凌路4号。
上诉人朱景文因人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2004）南民一初字第2506-2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2004年3月23日，被告朱景文从被告志高公司处承包河朗沙13#厂房装货台星棚/拟建星棚工程，材料由被告志高公司提供，双方签订了书面合同。被告朱庄和韦荣旺等人又从被告朱景文处承包了前述工程，并于2004年3月27日由被告朱庄为乙方与被告朱景文签订了1份“建筑工程承包合同”，约定：“乙方包工不包料”、工程造价为“钢架棚面4.5元/平方，完工验收合格按实工程量结算”等。原告经韦荣旺介绍，与韦荣旺、被告朱庄等共6人一起施工，工程款的分配方法则为：先将每人的实际工作日数相加得出工程的总工作日数，然后将工程款除以总工作日数得出每一工作日的工程款数额，各人再按照本人的实际工作日数计算出本人应分得的工程款。2004年4月12日，原告在河朗沙13#厂房装货台星棚/拟建星棚工程工地施工时由棚架跌落地面受伤。原告受伤后被送至佛山市南海区里水镇医院门诊治疗。被告朱庄己为原告支付了医疗费407.7元。原告经广东公鉴法医临床司法鉴定所评定残废等级为10级。原告以朱敬文为被诉方提起劳动仲裁，2004年9月13日，佛山市南海区劳动争议仲裁委员会作出南劳仲不（2004）231号不予受理申诉通知书，认为被诉方朱敬文的劳动争议主体不适格，该案不属劳动争议仲裁受理范围，决定不予受理原告的申诉。原告于2004年9月23日向原审法院提起诉讼。另查明，被告朱景文、朱庄均没有承包建筑工程的相应资质。
原审判决认为：本案争议的焦点是原告与被告朱庄是否形成雇佣关系。对原告与被告朱庄是否形成雇佣关系的待证事实，原告不能举证证明，故原审法院对原告主张原告与被告朱庄形成雇佣关系的事实不予确认。被告志高公司与被告朱景文双方形成的是加工承揽合同关系，在该合同中，被告志高公司是定作人，被告朱景文是承揽人。原告、被告朱庄等6人到被告朱景文向被告志高公司承揽来的河朗沙13#厂房装货台星棚/拟建星棚工程工地，利用被告志高公司提供的材料建星棚，结算时按实际工程量计算，并按照各人的实际工作日数来分配工程款，故被告朱景文与原告、被告朱庄等6人所形成的亦是加工承揽合同关系，在该合同中，被告朱景文是定作人，原告、被告朱庄等6人是承揽人。加工承揽合同双方当事人的法律地位平等，不存在人身依附关系，故在一般情况下，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因被告朱景文、朱庄均没有承包建筑工程的资质，但被告志高公司仍与被告朱景文签订合同，将河朗沙13#厂房装货台星棚/拟建星棚工程交由被告朱景文承揽；被告朱景文又与被告朱庄签订合同，将该工程交由被告朱庄、原告等6人施工。现原告在完成工作过程中受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，被告朱景文、志高公司均存在选任承揽人方面的过错，故应对原告在完成工作过程中受伤所造成的损失承担相应的赔偿责任。根据本案的实际情况，被告朱景文、志高公司的过错程度，原审法院酌定被告朱景文应当承担40%的赔偿责任、志高公司应当承担20%的赔偿责任。依照《*民法通则》第一百一十九条关于侵害公民身体造成伤害应当赔偿有关费用和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十二条、第二十四条、第二十五条的规定，综合原告的诉讼请求及其举证，原审法院核定原告受伤的损失范围包括：医疗费1037.1元、合理的交通费270元、误工费4032元、护理费3422.8元、残疾赔偿金8109.16元、营养费3000元，共19871.06元，被告朱景文应承担40%即7948.42元、被告志高公司应承担20%即3974.21 元。原告诉讼请求超过原审法院核定范围的部分，原审法院不予支持，原告诉请法医鉴定费500元缺乏法律依据，原审法院不予支持。原告提出的侵犯人格尊严精神抚慰金10000元的诉讼请求，依据的是原告人格尊严被侵犯的事实主张，与原告起诉主张的从事受雇佣工作受害的事实不属同一法律关系，不应在一案中合并审理，故原审法院对原告的该项诉讼请求不予支持，原告可另案主张。原告诉请的抚养父亲韦根灼的抚养费，因该费用的权利人应为韦根灼，故原审法院不予支持，韦根灼可以自己另案主张。被告朱庄与原告之间不存在雇佣关系，亦不是承揽合同中的定作人，故原告请求被告朱庄承担赔偿责任缺乏法律依据，原审法院不予支持。综上，本案判决：一、被告朱景文应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿7948.42元予原告韦崇教。二、被告广东志高空调股份有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿3974.21元予原告韦崇教。三、驳回原告韦崇教的其他诉讼请求。本案受理费50元、检查鉴定费500元，合共550元，由被告朱景文负担400元、广东志高空调股份有限公司负担150元。
朱景文不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、关于韦崇教的残废等级评定问题。韦崇教违反法定程序擅自选任鉴定所的门诊机构进行评残，而其自行选任的机构所出具的“七级伤残”结论，只是一份咨询意见书，并非残疾鉴定书。由于其它当事人对此份咨询意见书提出异议并要求重新鉴定，原审已不予认可该意见书的效力。但在重新鉴定过程中原审又继续选任委托该所的医师进行伤残评定，原审的这一做法不妥。虽然在原审质证期间，朱景文曾表示对鉴定结论无异议，但由于该结论仍是由佛山市第二人民医院法医门诊及原来的法医、主治医师等负责，其在法律上有严重的利害关系，为此，请求二审重新委托上一级权威的鉴定部门对韦崇教的伤残情况进行鉴定。二、原审将广东志高空调股份有限公司与朱景文、朱庄等6人的承包拟建星棚工程关系确认为加工承揽合同关系，广东志高空调股份有限公司为定作人，朱景文、朱庄等6人为承揽人，双方当事人的法律地位平等。则在选任有过失而承担赔偿责任的义务上也应平等，且承揽人只系赚取工程的劳动报酬，原审判令朱景文承担赔偿责任的40%，广东志高空调股份有限公司承担20%，有失公允。三、关于韦崇教因故意违规操作而致身体受损的问题。对于韦崇教的受害过程，朱庄是现场目击者，其曾准备作为朱景文一方的证人出庭作证。后原审根据韦崇教等当事人的要求，追加了朱庄为本案的共同被告。在经审查确认韦崇教与朱庄不构成雇佣关系后，应重新考虑朱庄的证人资格及其证言效力。根据朱国耀、朱庄、黄焕锋及谭锡锦的证言，可证实韦崇教的损伤系其本人违规操作而造成的。原审对上述四人的证言未作认定错误。四、关于医疗费数额的问题，原审已认定朱庄支付了407.7元医疗费，但对该笔款项却未作扣减，明显不当。此外，原审判付的误工费、护理费与营养费，均缺乏依据。据此请求：撤销原判，依法改判。
被上诉人韦崇教答辩认为：朱景文称原审委托鉴定的机构与本案存在法律上的利害关系等，理由不能成立。韦崇教进行评残时，各方当事人均无异议。实际上，韦崇教的伤残等级远远不止十级。2、朱景文错误理解法律规定，未把自己当作一个定作人，其在选任施工人员方面无疑存在选任过错问题。3、朱景文及广东志高空调股份有限公司所提交的证据并不足以证实韦崇教存在违规操作行为，而韦崇教对此也提供了韦荣旺的证据予以反驳。且依原判韦崇教需自行承担40%的民事责任，即便韦崇教存在违规行为，其实际上也承担了相应的份额。4、朱庄为韦崇教支付医疗费407.7元属实。试问在整个治疗过程中一个双腕粉碎性骨折的人如何有自理能力？原审判付护理费及误工费正确。请求驳回上诉。
被上诉人朱庄答辩认为：本案中有400多元医疗费由朱庄支付，应予扣除。
被上诉人广东志高空调股份有限公司答辩认为：一、原审认定广东志高空调股份有限公司与朱景文、朱庄、韦崇教等人形成加工承揽合同关系，是正确的。根据该司与朱景文签订的《建筑工程承包合同》所述，朱景文按照公司提供的材料，以自己的设备、技术和劳动完成工作并交付成果，公司给予其报酬。故该合同中广东志高空调股份有限公司是定作人，朱景文是承揽人。合同签订后，朱景文又以第二定作人的身份与朱庄、韦崇教等人达成协议，利用公司提供的原材料，按照各人的实际工作日数及工程量来分配工程款。故此，朱景文作为第二定作人和承揽人朱庄、韦崇教等人与广东志高空调股份有限公司间亦是形成加工承揽合同关系。二、朱景文作为第二定作人，对韦崇教违规操作负有直接主要责任。《建筑工程承包合同》中明确约定安全生产由朱景文负全责，朱景文把工程交予无建筑资质的朱庄、韦崇教等人施工，导致韦崇教因违规操作而造成人身伤害，这完全是由于第二定作人朱景文在选任承揽人方面存在重大疏忽造成的，与广东志高空调股份有限公司无关。朱景文上诉要求公司承担与其相等的选任过失赔偿责任，有悖公正公平原则。三、广东志高空调股份有限公司作为第一定作人并不认识朱庄、韦崇教等人，朱景文亦未以任何形式相告即将该工程交由韦崇教等人施工。故此，公司绝不可能对一个与自己毫无关系、超出自己视野和监控范围的人进行监控、灌输安全操作方针、提供安全操作条件，更无需承担法律责任。综上所述，原审判令广东志高空调股份有限公司承担20%的赔偿责任是公司所能承受的最高底线，请求驳回朱景文的不合理上诉请求。
各方当事人在二审期间均未提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：由于讼争各方对原审就各方当事人间的权利义务关系的性质认定均未上诉，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条之规定，本院对此不予审查。依上述认定，因被上诉人韦崇教与其余当事人间并不存在雇佣合同关系，其系在履行加工承揽合同过程中受到损害而要求相关致害人承担民事侵权赔偿责任的，故本案属一般侵权之债，其案由应定为人身损害赔偿纠纷，原审定性为雇员受害赔偿纠纷欠当，本院予以纠正。关于被上诉人韦崇教的伤残等级问题。原审委托广东公鉴法医临床司法鉴定所对被上诉人韦崇教的伤残等级进行鉴定，该所受托后作出被上诉人韦崇教双桡骨远端骨折并下桡尺关节脱位符合钝物作用所致，伤后致残废等级评定为拾级的书面鉴定结论。对此鉴定结论，经原审庭审质证，上诉人朱景文与被上诉人朱庄等均表示无异议，原审依法确认其证据效力正确，应予维持。上诉人朱景文在二审期间并无提供任何证据材料证实上述鉴定结论存在鉴定人员不具备相关的鉴定资质、结论明显依据不足等法定情形，其仅以本案所涉伤残咨询意见书与鉴定结论为同一鉴定机构出具为由，即主张涉诉的鉴定结论不能作为定案依据，以及否定其在原审期间曾作出的自认表示，并申请重新鉴定，缺乏法律依据，本院不予支持。关于本案中相关当事人的过错责任分担问题。由于被上诉人广东志高空调股份有限公司与上诉人朱景文作为工程的定作人及次定作人，在选任承揽人方面均存在过错，而上诉人朱景文较之被上诉人广东志高空调股份有限公司，与受害方韦崇教、被上诉人朱庄等人形成的系更为直接的民事权利义务关系，原审据此根据各方当事人的过错程度，当事人的过错行为与损害后果发生间的原因力远近等因素，酌定上诉人朱景文与被上诉人广东志高空调股份有限公司对被上诉人韦崇教的损伤各承担40%及20%的民事赔偿责任，被上诉人韦崇教自负40%的民事责任并无不当，本院予以维持。上诉人朱景文主张其与被上诉人广东志高空调股份有限公司在选任有过失而承担赔偿责任的义务上应平等，以及以被上诉人韦崇教存在违规操作行为为由而要求免责，均理据不足，本院不予采纳。关于各方当事人在二审期间争讼的损害赔偿项目及其数额问题，首先，综合被上诉人韦崇教与朱庄在原审期间分别提供的医疗费单据可知，被上诉人韦崇教因本案事故伤害所发生的医疗费损失应为1444.8元（1037.1+407.7元），原审仅确定为1037.1元有误，本院予以纠正。该款应由相关责任方按照判决确定的责任划分比例予以分担。至于被上诉人朱庄为被上诉人韦崇教所垫付的医疗费407.7元，因被上诉人朱庄在本案中并无提出独立的返还诉求，故本院对该笔款额不作处理，被上诉人朱庄可另案主张权利。其次，就营养费而言，依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，被上诉人韦崇教并无提供医疗机构出具的意见以佐证其需必要的营养治疗或营养支持，故其诉请相关各方赔付营养费3000元，依据不足，本院不予支持。原审判付营养费3000元欠当，应予纠正。再次，关于误工费及护理费一节，依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，被上诉人韦崇教在遭受事故伤害后多次接受门诊治疗，并于2004年 11月22日经鉴定机构评定为10级伤残，其诉请相关致害人赔付自受伤之日起至2004年8月28日的误工费，并无超出法律规定，应予准许。关于误工费的标准，因被上诉人韦崇教并无举证证实其实际减少的收入情况或最近三年的平均收入状况，故误工费数额应参照受诉法院所在地相同或者相近行业即其它建筑业上一年度职工的平均工资计算，为5399.29元（14178元/年÷365天×139天）。原审确定误工费损失为4032元计算有误，但因作为权利人一方的被上诉人韦崇教并未对此提出上诉，此为当事人在法律允许的范围内对自己民事权利所作的处分，该处分行为并无违反法律法规的强制性规定，亦无侵害国家、集体或他人的合法权益，应予准许。此外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，被上诉人韦崇教受伤后虽无住院治疗，但其经医院门诊诊断为双桡骨远端粉碎性骨折等，按通常理解并依日常生活经验判断，其存在因遭受人身伤害而致生活无法自理需要他人帮助的客观情形，由此，被上诉人韦崇教诉请相关致害人赔付护理费，合法合理，应予支持。上诉人朱景文以院方无出具护理证明等为由，主张被上诉人韦崇教无权提出护理费诉求，与现行法律法规及司法解释的规定相悖，本院不予采纳。关于护理期限的起止时间，可参照前述误工费的标准计算。原审确定护理费的数额为3422.8元，并无不当，本院予以维持。综上所述，被上诉人韦崇教因本案事故所遭受的损失总额应为医疗费1444.8元、交通费270元、误工费4032元、护理费3422.8元、残疾赔偿金 8109.16元，合共17278.76元。上诉人朱景文应承担上述款额的40%即6911.5元、被上诉人广东志高空调股份有限公司应承担上述款额的 20%即3455.75元。
据此，依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2004）南民一初字第2506-2号民事判决主文第三项。
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2004）南民一初字第2506-2号民事判决主文第一项为：上诉人朱景文应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿6911.5元予被上诉人韦崇教。
三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2004）南民一初字第2506-2号民事判决主文第二项为：被上诉人广东志高空调股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿3455.75元予被上诉人韦崇教。
一审案件受理费50元、检查鉴定费500元，二审案件受理费50元，合计600元，由上诉人朱景文负担240元，被上诉人韦崇教负担240元，被上诉人广东志高空调股份有限公司负担120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄学军
代理审判员 林炜烽
代理审判员 周 芹
二○○五年六月八日
书 记 员 韩 莹