上诉人南海市大沥房地产开发公司与被上诉人冯庆英商品房预售合同纠纷一案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2004）佛中法民五终字第427号

上诉人（原审被告）：南海市大沥房地产开发公司，住所：佛山市南海区大沥镇育英南路沥城大厦地下。

法定代表人：高一鸣。

委托代理人：陈志辉，广东南天明律师事务所律师。

委托代理人：邵美容，广东南天明律师事务所律师助理。

被上诉人（原审原告）：冯庆英，女，1966年3月27日出生，汉族，住所：佛山市南海区大沥镇严家街。

委托代理人：黄志坚，广东小塘律师事务所律师。

委托代理人：罗少明，广东小塘律师事务所律师助理。

原审第三人：中国农业银行南海市大沥支行，住所：佛山市南海区大沥镇金融商贸新城大道。

法定代表人：麦小帆，行长。

委托代理人：董向阳、韦媚，均系该行法律顾问。

上诉人南海市大沥房地产开发公司（以下简称大沥房地产公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2003）南民三初字第335-2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：2003年1月10日，冯庆英与大沥房地产公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定：冯庆英向大沥房地产公司购买位于南海区大沥金城大道金碧华庭碧翠苑B座503号的一套预售商品房，价款为217237元；付款方式为2002年12月31日交首期，余17万元办15年银行按揭；大沥房地产公司应于2003年2月28日前将经综合验收合格的商品房交付冯庆英使用，如逾期交付超过60天的，冯庆英有权解除合同，大沥房地产公司应当自冯庆英解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按冯庆英累计已付款的20％向冯庆英支付违约金；冯庆英于2003年1月9日向大沥房地产公司交纳了首期购房款47237元；同年1月13日，将《商品房买卖合同》交南海市大沥房管所登记备案；同年3月5日，以冯庆英为借款人、大沥房地产公司为担保人与中国农业银行南海市大沥支行（以下简称农行大沥支行）签订了《个人购房担保借款合同》，约定由冯庆英将所购置的上述房产作抵押，借款17万元，期限为15年；4月 3日大沥房地产公司收取了农行发放的17万贷款。然至起诉之日止，大沥房地产公司仍未交付所售的商品房。冯庆英、大沥房地产公司经协商，于2003年10 月21日签订《和解协议》，协议约定：协议签订之日起解除《商品房买卖合同》及《个人购房担保借款合同》；大沥房地产公司退还冯庆英购房款217237 元，另支付36000元为补偿款，并约定办理解除合同的相关手续，但该协议未依约定由第三人签名确认，而大沥房地产公司于协议签订之日退还了47237元房款给冯庆英后也未依约履行其他条款。另外，冯庆英的贷款17万元，至2003年12月20日止，已偿还本金5146.33元，尚余本金 164853.67元。

原审判决认为：冯庆英、大沥房地产公司签订的《商品房买卖合同》及冯庆英与农行大沥支行签订的《个人购房担保借款合同》，是合同当事人的真实意思表示且其内容没有违反我国法律或行政法规的强制性规定，均为有效合同，双方当事人应严格履行合同约定的义务。冯庆英已依约付清了购房款，但大沥房地产公司未能依合同约定将冯庆英所商品房交付其使用，已构成根本违约，根据合同约定，冯庆英依法可以解除合同。冯庆英请求解除《商品房买卖合同》及支付违约金，法院予以支持。大沥房地产公司辩称冯庆英主张的违约金过高没有依据，不予采纳。《商品房买卖合同》解除后，《个人购房担保借款合同》的合同目的已不存在，已没有继续履行的必要，故大沥房地产公司请求解除《个人购房担保借款合同》，法院亦予以支持。两合同解除后，大沥房地产公司应当将收受的购房贷款本金和利息以及购房款分别返还第三人农行大沥支行和冯庆英。大沥房地产公司应直接偿还第三人的贷款并从冯庆英主张的房款中扣减，冯庆英不再偿还借款。冯庆英、大沥房地产公司所签订的《和解协议》，因未按约定由第三人签字确认，且大沥房地产公司未依约履行，故该协议未生效。冯庆英在协议的承诺只能认为是为达成和解所作的让步，法院不确认其效力，大沥房地产公司认为应继续执行和解协议没有依据，不予采纳。依照《*民事诉讼法》第六十四条第一款、《*合同法》第八条、第九十三条第二款，第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、解除冯庆英与大沥房地产公司于2003年1月10日签订的《商品房买卖合同》及冯庆英与第三人农行大沥支行及大沥房地产公司于2003年3月5 日签订的《个人购房担保借款合同》。二、大沥房地产公司应于判决发生法律效力之日起十日内退回购房款余额5146.33元予冯庆英。三、大沥房地产公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金43447.40元予冯庆英。四、大沥房地产公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付第三人农行大沥支行购房贷款本金164853.67元（计至2003年1月20日止）并支付约定的利息；且第三人农行大沥支行对冯庆英购买的位于佛山市南海区大沥金碧华庭碧翠苑 B幢503房享有优先受偿权。五、驳回冯庆英的其他请求。

上诉人大沥房地产公司不服上述判决，向本院提起上诉认为：一审判决第三项判令“大沥房地产公司应于判决发生法律效力起十日内支付违约金43447.40元予冯庆英”，该项判决判令上诉人支付的违约金数额过高，使上诉人与被上诉人之间的利益严重失衡，内容显失公平。本案上诉人逾期交楼并不是上诉人主观恶意违约，而是因第三人施工单位工程进度的原因造成的逾期交楼，商品房买卖合同约定的违约金的本意是补偿性质的。本案原审中，被上诉人虽然以双方已有合同约定为由，要求上诉人支付违约金43447.40元，但双方原约定的违约金数额过高，在上诉人提出要求依法减少时，人民法院应根据法律和被上诉人的实际损失情况进行判决。被上诉人向上诉人购买位于南海区大沥金城大道金碧华庭碧翠苑B座503号的预售商品房，价款为217237元。被上诉人于2002年12月31 日支付了首期购房款47237元，其余17万元是在2003年4月3日才以办理银行按揭方式付款的。在一审期间，上诉人已经将首期购房款47237元退还给了被上诉人。本案中，被上诉人所产生的实际损失只有因支付购房款所产生的利息损失，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，“当事人以约定的违约金过高为由要求减少的，应当以违约金超过造成损失的30％为标准适当减少”，第十八条规定，“损失数额难以确定的，可以按照已付房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收贷款利息的标准计算。”被上诉人实际损失即使以总购房款217237元为基数计算（从 2002年12月31日至被上诉人一审起诉之日2003年7月11日止），也只有区区几千元，与被上诉人要求的43447.40元相比，比例已远远超过法定的30％，数额明显过高。被上诉人的实际损失是：1、保险费、工本费、按揭登记费共2155元；2、首期购房款的利息损失2000元；3、按揭贷款17 万元的利息损失8568元，合计也是13000元左右。综上所述，一审判决关于“大沥房地产公司辩称冯庆英主张的违约金过高没有依据，法院不予采纳”的认定是错误的。一审判决第三项所判违约金数额过高，使上诉人与被上诉人之间的利益严重失衡，显失公平。据此上诉请求：一、请求二审法院依法判决撤销佛山市南海区人民法院（2003）南民三初字第335-2号民事判决书第三项判决；二、判令二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人答辩认为：原审法院的判决并无不当，大沥房地产公司的上诉显属无理，请二审法院予以驳回，维持原判。一、原审法院判决大沥房地产公司支付违约金 43447.40元予冯庆英，是基于双方签订的《商品房买卖合同》的约定而作出的，有事实依据。双方于2003年1月10日签订的《商品房买卖合同》第九条明确规定：“（出卖人）逾期超过六十日（交楼）后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起六十天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的20%）向买受人支付违约金。”在原审法院庭审期间，大沥房地产公司对该合同的真实性、关联性并无异议，而被法院采信，并确认其效力。特别是该合同属格式合同，其中需填注、添加的内容，全部是由大沥房地产公司指派员工所谓，是双方在协商一致的情况而自愿签订的，完全是双方当事人的真实意思表示，其内容并没有违反我国法律或行政法规的强制性规定，显然是有效的。原审法院正是基于双方这一约定而作出判决的，完全符合客观事实。二、大沥房地产公司的上诉理由不成立。大沥房地产公司认为原审法院判决支付47237.40元违约金予冯庆英数额偏高为由，是因为它违反了最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条适用的前提条件是“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的”，才可以按照已付购房款总额，参照现行规定的“金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”，而本案就不符合该条件，因为双方签订的合同中约定了违约金的计算方法；而对于本案能否适用该解释第十六条的规定，则以双方在合同中约定的违约金标准是否超过法律的规定来衡量；对照合同，其违约金是“以按买受人累计已付款的20％” 作计付标准的，两者对比，仍在法律规定的幅度内。综上所述，上诉人的上诉无理，请求二审法院予以驳回，维持原判。

原审第三人农行大沥支行陈述称同意原审判决，上诉人与被上诉人之间的违约金问题与其无关。

经审查，对原审判决查明的事实，本院予以确认。

本院认为：冯庆英与大沥房地产公司签订的《商品房买卖合同》和冯庆英、农行大沥支行及大沥房地产公司签订的《个人购房担保借款合同》是双方真实意思表示，内容合法，应属有效，合同各方当事人均应全面履行。签约后冯庆英已付清了购房款，履行了合同义务。但大沥房地产公司未依约将冯庆英所购商品房交付其使用，已构成严重的违约。对此，合同约定的解除条件已经出现，一审据此判令解除合同符合法律规定，大沥房地产公司应退回购房款并承担违约责任。大沥房地产公司上诉称双方原约定的违约金数额过高，已超过造成的实际损失的30%，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，人民法院应按实际情况适当调整违约金，由于大沥房地产公司所计算的冯庆英实际损失依据不足，且双方当事人在合同中约定的违约金按累计已付款的20% 计算不存在过高的问题，因此对上诉人认为违约金过高而提出的上诉请求，本院不予支持。冯庆英的答辩理由成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费6420元，由上诉人南海市大沥房地产开发公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 吴 建 兴

审 判 员 林 义 学

审 判 员 陈 秀 武

二○○四年六月五日

书 记 员 肖 建 国