上诉人张文虎、上诉人上海宝星机械设备修造有限公司因与被上诉人张庆超、被上诉人王照明、原审被告张文耀合伙协议纠纷一案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

（2004）沪二中民三（商）终字第239号

上诉人（原审被告）张文虎，男，1959年12月3日生，汉族，住上海市宝山区月浦镇盛星村张家宅。

委托代理人孙伏新，上海市沪北律师事务所律师。

上诉人（原审被告）上海宝星机械设备修造有限公司，住所地上海市宝山区北蕴川路经济发展区。

法定代表人张文虎，经理。

委托代理人王江燕，上海市沪北律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）张庆超，男，1958年1月4日生，满族，住上海市宝林路50弄6号402室。

委托代理人黄俊英，上海市银星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）王照明，男，1960年4月6日生，汉族，住上海市四元路20弄45号601室。

委托代理人黄俊英，上海市银星律师事务所律师。

原审被告张文耀，男，1948年12月11日生，汉族，住上海市宝山区月浦镇盛星村张家宅33号。

上诉人张文虎、上诉人上海宝星机械设备修造有限公司（下称“宝星公司”）因与被上诉人张庆超、被上诉人王照明、原审被告张文耀合伙协议纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院于2004年5月15日作出的（2002）宝民二（商）初字第1265号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明以下事实：

1、宝星公司的前身为上海虎凤钢结构有限公司，于1998年10月27日经工商机关批准成立，根据工商登记资料显示其登记地址为上海市宝山区北蕴川路经济发展区；企业类型为国内合资有限责任公司；股东为张文虎、张文耀；注册资金50万元，其中张文虎出资30万元，张文耀出资20万元，出资方式为货币资金。1999年3月25日企业名称变更为上海宝星机械设备修造有限公司。股东张文耀在庭审中表示其在公司系勤杂人员，不参加经营管理，对张文虎与张庆超和王照明的协议是在诉讼后才知晓。

2、1999年4月29日张文虎与张庆超和王照明签订股东协议书1份，约定三方共同投资1，821，693元成立上海宝星机械设备修造有限公司，三方占公司股份均等、共担风险责任、共同分享经营利润、共同参与经营管理、遇决策问题投票决定二票以上为有效。该股东协议书上加盖有宝星公司公章。

3、依张庆超、王照明的申请，原审法院于2003年 9月28日指定上海万隆众天会计师事务所有限公司对宝星公司的注册资金来源、具体出资情况、自成立起至 2002年8月的经营情况、费用支出、资金走向、利润等进行帐册财务审计，根据审计报告，宝星公司具体经营情况如下：

⑴、根据宝星公司帐册对实收资本情况的记录，1999年5月30日借记“其他应收款”10万元、“固定资产”40万元，贷记“实收资本”50万元，但无任何原始凭证，不能证明公司股东投入了现金和固定资产。

⑵、 1999年5月张庆超投入宝星公司资金128，500元，占宝星公司所收资金比例的24.83%；王照明投入宝星公司资金20万元，并为宝星公司代垫费用 44，024.94元，占宝星公司所收资金比例的47.15%；张文虎投入宝星公司资金145，020元，占宝星公司所收资金比例的28.02%.至 2002年8月，张庆超取回所投资金66，410元；王照明取回资金19万元，以停薪留职费用为由从宝星公司处获得3万元；张文虎取回资金335，000 元。

⑶、财务帐册中未发现张文虎有轿车和材料折价入帐。

⑷、至2002年8月，宝星公司帐面盈余公积和未分配利润706，728.84元，经审计后扣减其他固定资产折旧、厂房租赁费等调减为643，248.98元。在张庆超和王照明投入资金前公司帐面并无盈利及亏损记载。

⑸、上海万隆众天会计师事务所有限公司对本次审计的财务资料情况向原审法院说明，在审计过程中未发现帐册与帐册之间、帐册与会计报表之间、帐册与记帐凭证之间有明显不符和缺漏的情况。

原审法院认为：本案所涉争议之股东协议书的性质，实质属张庆超和王照明与张文虎借用宝星公司名义进行经营的协议。从宝星公司的工商登记和审计结论看：1、宝星公司的成立早于1999年4月29日股东协议书；2、审计结论表明宝星公司工商公示的两股东并未实际出资；3、宝星公司的股东张文耀既未出资亦未参加管理，整个公司成立后由张文虎管理运作，张文耀实际系挂名股东；4、审计结论显示，宝星公司成立后至1999年4月29日股东协议书签订之前，公司并无实质性经营。张文虎作为公司的创建人、公示股东之一，为此与张庆超和王照明签订了股东协议书，该协议书虽明确了三方共同投资一百八十余万元成立宝星公司，且三方对公司共同经营、共同管理；但实际三方除各自投入部分资金，进行共同经营外，并未至工商部门变更公司的原50万元注册资金的出资登记，更未对外公示新任股东。宝星公司依公示原则，对外仍然只承担注册资金为50万元的有限责任。故此，关于1999年4月29日股东协议书，原审法院认为系三方当事人借用宝星公司名义进行合伙经营，张庆超和王照明不能因为实际投入部分资金及实际参加管理而成为公司股东。至于宝星公司及张文虎辩称的与张庆超和王照明仅系借款关系，理由不能成立，因为三方协议表示了三者的合作地位，而实际参加的经营活动表明系共同参加了经营，故对该辩称，原审法院不予采信。

关于王照明要求张文虎、宝星公司返还投资款54，024.94元的请求，庭审中查明宝星公司为王照明支付过停薪留职费用3万元，王照明未能提供证据证明此费用应由宝星公司承担，故应予以扣除，原审法院只能支持其合理部分。

关于张庆超和王照明请求利润分配问题，基于涉讼争议的利益系三人共同经营宝星公司期间产生，故在三方不能再续共同经营的状态下，应对三方共同的经营盈亏进行盘点、分配。至于盈亏的分担，虽三方协议明确共同投资1，821，693元，三方份额均等，但实际三方的出资既未足额，亦金额不等。因三方未约定依出资比例分配盈亏，又因三方在共同经营期间的作用、贡献难分彼此，故原审法院认为不论三方实际出资多少，均应依三方协议约定的三方共担风险、共同分享利润的原则进行分配。即依审计结论确认的可分利润 643，248.98元，三方均分，每人均得214，416.33元。关于支付主体，基于该经营利润及三方投入的资金均在宝星公司，故由宝星公司负给付之责；张文虎作为合伙人之一，又兼公司的法定代表人，对合伙利润负有保管与管理之责，故如宝星公司不能支付，则张文虎应负补充支付责任。

关于张庆超和王照明要求张文虎返还抽逃公司资金335，000元的请求，张文虎取回的上述资金，虽大于其所投资金额，但考虑到张庆超和王照明要求分配公司利润的请求，张文虎亦属可分得公司利润之列，其取得的资金属抽回出资及本身应获的利润。故对张庆超和王照明的这一请求，不予支持。原审法院据此判决：1、上海宝星机械设备修造有限公司支付张庆超利润214，416.33元。2、上海宝星机械设备修造有限公司返还王照明投资款24，024.94元、支付利润 214，416.33元。3、张文虎对上海宝星机械设备修造有限公司以上付款责任承担补充支付责任。4、张庆超、王照明其余的诉讼请求不予支持。一审案件受理费13，612元，由上海宝星机械设备修造有限公司、张文虎共同负担9，303元，由张庆超、王照明共同负担4，309元；审计鉴证费15，000 元，由张庆超、王照明共同负担3，000元，由上海宝星机械设备修造有限公司、张文虎共同负担12，000元。

判决后，上诉人宝星公司不服，向本院提起上诉称：1、宝星公司财务帐册由被上诉人非法占有多时，存在被篡改的可能性，不具有证据的客观性，原审法院违反程序，未对财务帐册进行质证，而是以此作为审计依据，并采纳审计报告作为定案依据。另原审判决引用的“上海万隆众天会计师事务所有限公司向原审法院所作‘在审计过程中未发现帐册与帐册之间、帐册与会计报表之间，帐册与记帐凭证之间存在明显不符和缺漏的情况’”之说明，在原审时并未经过质证，属程序违法。2、原审判决认定三方系合伙经营显属错误，宝星公司早于协议签订前成立，而且三方并未按约投资到位，“股东协议”并未实际履行。从资金的借入、帐面上应付款的反映，张文虎、张庆超、王照明向宝星公司投入资金明显属于公司、私人间的借贷关系。另即使三方系合伙关系，三方也以抽回投资的行为实际解除了合伙关系，原审法院无视被上诉人已抽回投资的事实而判令被上诉人享有散伙后的利润，没有法律依据。据上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，驳回被上诉人诉请。

上诉人张文虎上诉称：其与上诉人宝星公司的意见一致，另认为：上诉人张文虎与宝星公司是两个独立的民事主体，张文虎作为公司的法定代表人，对公司的债务并无补充支付责任。

两被上诉人共同辩称：宝星公司的帐册移交法院时交由张文虎清点，被上诉人并未篡改。另外，原审法院认定各方签订的协议名为股份出资，实为合伙是正确的。被上诉人认为，协议只是未完全履行，并非未履行。另自宝星公司成立以来，一直由上诉人张文虎独立掌管，故张文虎应承担补充责任。两被上诉人请求驳回上诉人的请求，维持原判。

本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案主要争议焦点为（一）、原审程序是否违法？（二）、张庆超、王照明、张文虎间系何种法律关系？（三）、本案支付主体应如何确认？

对于争议焦点（一），首先，上海万隆众天会计师事务所有限公司向原审法院所作情况说明涉及的宝星公司帐册是否存在不符和缺漏一节，已在原审时进行了质证（见 2004年3月30日法庭笔录），鉴定人员已经明确表示未发现帐册明显撕掉情况。审计单位于庭后向原审法院所作说明并非新证据，仅是其质询意见的书面化，原审法院无须再另行组织质证。其次，宝星公司财务帐册在交付原审法院时已经张文虎清点确认，而审计结果也未发现帐册有如上诉人所称瑕疵，因此，两上诉人认为该帐册不具有证据的客观性，理由不充分，本院不予采纳。本院认为，财务帐册的审查涉及专业知识，原审法院根据当事人申请，委托具有资质的会计师事务所对涉案帐册进行审计，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，并无不当。综上，原审法院程序合法。

对于争议焦点（二），原审判决认定张庆超、王照明、张文虎间系合伙关系，并作了充分阐述，本院予以赞同。本院认为，三方订立《股东协议书》约定“三方共同投资成立宝星公司 ······”，而其时宝星公司早已登记成立，由此可见，三方并无设立宝星公司的可能，从以后三方向宝星公司投入资金共同经营的事实可推定，三方当事人仅是以宝星公司作为经营载体，其实质系合伙关系。两上诉人认为三方与宝星公司系借款关系，与事实明显不符，本院不予采纳。另三方曾各自收回部分资金，对此，本院认为，合伙财产经合伙人一致同意后可予分配，经营获利后收回部分初始资金并得不出三方解除合伙关系之结论，故各合伙人仍对合伙积累的财产享有权利。

对于争议焦点（三），张庆超、王照明、张文虎合伙经营活动均以宝星公司为载体进行，审计结论确认的可分利润643，248.98元也在宝星公司，故宝星公司应在三合伙人目前已实际解除合伙关系的情况下将所保管的合伙财产返还给各合伙人，张文虎与宝星公司虽系独立主体，但其既系合伙人之一，又系实际掌控宝星公司的股东和法定代表人，应对合伙财产负有保管和管理之责，亦有占有之利，故原审据此判令其承担补充支付责任，并无不当。

此外，本案系合伙协议纠纷，原审将案由确定为“股东权益纠纷”有所不当，本院予以纠正。

综上，原审判决查明事实清楚，处理正确，应予维持。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费13，612元，由上诉人上海宝星机械设备修造有限公司和上诉人张文虎共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 李 蔚

代理审判员 钟可慰

代理审判员 顾丹伟

二○○四年九月二十四日

书 记 员 陶 静