上诉人佛山市汇利丰装饰设计工程有限公司与被上诉人刘世辉建筑装修合同纠纷一案

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2004）佛中法民五终字第170号

上诉人（原审原告、反诉被告）佛山市汇利丰装饰设计工程有限公司，住所：佛山市禅城区人民西路11号自编1号楼301房。

法定代表人林志达。

委托代理人黎浩恩，该公司职员

委托代理人汤燕南，广东源浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）刘世辉，男，1970年5月3日出生，汉族，住所：佛山市禅城区惺台公32号305房。

上诉人佛山市汇利丰装饰设计工程有限公司（以下简称：汇利丰公司）因与被上诉人刘世辉建筑装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2003）佛禅法民一初字第752号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院认定，2001年9月13日，被告刘世辉委托原告属下的家居装修部（下称装修部）为其自建的别墅进行装修设计，并于当日及14日共支付了设计费 13000元。被告认可了装修部的装修效果后，于同年10月委托原告为其别墅进行装修，并于10月11日支付了装修工程款10000元，双方没有签订装修合同，原告开始派人进场施工。直至2002年7月10日，装修部才出具了别墅装修工程的预算表，确定工程总额预算为533310元（包括电气部分），包工包料，部分由被告提供的材料由被告自己购买，原告负责安装。预算书还约定了工程完工后，甲方（被告）应在10日内完成工程验收，验收3天后按工程结算总额 90％支付工程款，余款10％在验收后3个月内付清。被告在预算书上签名予以确认。在此之前，除已支付的1.3万元设计费外，被告另外支付工程款38.7 万元，共计40万元。嗣后，装修部草拟了一份装修工程协议给被告，该协议确认被告已支付工程款40万元。2002年11月，装修部认为装修工程已经完工，并撤离了施工现场。同年12月23日装修部向被告发出“限期验收通知”，并单方面制作了工程结算书。2003年1月22日，装修部又发出了“限期结算通知”，要求被告对装修工程予以验收结算。2003年4月7日，被告刘世辉向原告发出通知，敦促原告对装修工程复工和完工，并经公证机关进行了公证。同年5 月6日，被告以原告擅自离场，拒绝复工和完工为由，要求佛山市城区公证处对装修部所装修的工程进行证据保全，公证处与勘验员等六人到装修现场进行勘验和证据保全，共拍摄照片22张，录像磁带1盒。经勘验员现场勘验，结论为：工程尚未完工，部分工程质量不合格，部分设计和施工不合理。2003年5月21日，中国建设银行佛山市分行造价咨询中心根据被告的委托，出具了该装修工程的《工程结算审核书》，确定工程总造价为386263.52元，并认为，鉴于工程质量不合格，建议工程可按审定结算价的75％结算。

原审法院另查明，佛山市汇利丰装饰设计工程有限公司家居装修部没有领取营业执照。原告汇利丰公司在诉讼期间没有向法庭提供装修资质证书。

原审法院认为，根据国家建设部1995年8月7日发布的《建筑装饰装修管理规定》第十一条第一款的规定，“凡从事建筑装饰装修的企业，必须经建设行政主管部门进行资质审查，并取得资质证书后，方可在资质证书规定的范围内承包工程。”原告在没有取得资质证书的情况下，承接被告自建别墅的装修工程，违反了国家的相关法律法规，属无效民事行为，双方事后签订的装修合同（即《工程预算表》）亦属无效合同。合同无效主要责任在原告，被告在没有审核原告资质的情况下，将工程承包给原告的装修部施工，亦应承担一定的责任。鉴于原告已经对被告的别墅实施了装修工作，被告已无必要返还原物给原告，故此，被告可按照原告实际施工项目的质量，折价赔偿给原告。原告收取的款项，在扣除被告的赔偿款项后，尚有剩余时退还被告。关于原告应否收取被告设计费的问题，本院认为原告在为被告别墅进行装修时，应当提供有关装修的设计方案，如要收费，有关费用应当在工程预算中列出。但原告在《工程预算表》没有列出工程的设计费用，在出具的《装修工程协议》中也声称被告已支付工程款40万元。故此，本院对被告先期支付的1.3万元不再认定为设计费。关于原告所装修工程的工程量核算问题，由于双方没有对原告已完成的部分装修工程进行审核结算，且被告现已在原告原有的装修基础上，重新和继续进行了装修，现已无法再对原告的装修工作进行核算。鉴于此，法院认为在目前情况下，中国建设银行佛山市分行造价咨询中心2003年5月21日所作的《工程结算审核书》比较符合实际，故此予以采纳，被告可按该结算审核书所确定的数额赔偿不能返还原告财产的损失。据此，根据《*合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条的规定，判决如下：一、原告汇利丰公司与被告刘世辉达成的装修被告刘世辉自建别墅的协议无效。二、原告汇利丰公司返还工程款400000元给被告刘世辉。三、被告刘世辉赔偿原告汇利丰公司损失 289697.64元。四、上述二、三项对比，原告汇利丰公司应在本判决发生法律效力之日起15日内，返还工程款110302.36元给被告刘世辉。五、驳回原、被告的其他诉讼请求。本案诉讼费10859元（含反诉诉讼费5038元），由原告负担5821元，被告负担5038元。

宣判后，上诉人汇利丰公司不服，向本院提起上诉称，一、上诉人与被上诉之间的合同关系有效。原审判决认为：根据国家建设部发布的《建筑装饰装修管理规定》第11条第1款的规定，“ 凡从事建筑装饰装修的企业，必须经建设行政主管部门进行资质审查，并取得资质证书后，方可在资质证书规定的范围内承包工程。”，同时认为：“原告在没有取得资质证书的情况下，承接被告自建别墅的装修工程，违反了国家的相关法律法规，属无效民事行为，双方事后签订的装修合同（即《工程预算表》）亦属无效合同。”上诉人认为，原审法院认定上诉人与被上诉人之间合同关系无效是错误的。首先，在一审诉讼中，被上诉人从未对合同的效力及上诉人的资质提出疑义，一审法院在审理中也从未将上诉人是否享有资质及合同是否有效列入争议焦点。因此，一审中上诉人无需对此问题进行举证。其次，上诉人享有从事建筑装饰装修资质证书。再次，即便上诉人不享有从事建筑装饰装修资质，也不影响上诉人与被上诉人之间合同的效力。因为，《建筑装饰装修管理规定》仅仅是建设部颁布的部门规章。而根据《合同法》的规定，判定合同的效力只能以法律和行政法规为依据。最高人民法院发布的《关于适用《*合同法》若干问题的解释（一）》第4条明确规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，作为部门规章的《建筑装饰装修管理规定》根本不能作为判断上诉人与被上诉人之间合同效力的依据。事实上，上诉人与被上诉人之间的合同关系完全符合法律的规定，合法有效。二、被上诉人支付上诉人的40万元中1.3万元为设计费，38.7万元为工程款。一审法院认定被上诉人支付上诉人40万元工程款是错误的。事实上，工程款与设计费是完全不同的两个概念，并且上诉人在出给被上诉人的收款收据中也将1.3万元的款项明确写明是设计费。因此，被上诉人已支付的工程款仅仅为38.7万元，而并不是40万元。三、应驳回被上诉人的全部诉讼请求，并判决被上诉人支付上诉人工程款151647元。一审法院认为“中国建设银行佛山市分行造价咨询中心2003年5月21日所作的《工程结算审核书》比较符合实际，故此予以采纳”。事实上，一审中上诉人便对这份《工程结算审核书》的真实性、合法性提出异议，并对其关联性也提出异议，这是因为：首先，这份所谓的《工程结算审核书》仅仅是被上诉人自称其单方面委托中国建设银行佛山市分行造价咨询中心所作。其次，被上诉人根本没有出具任何证据证明这份所谓的《工程结算审核书》是针对上诉人完成的工作成果所进行的审核。综上，恳请二审法院：1、撤销（2003）佛禅法民一初字第752号民事判决；2、判决被上诉人支付上诉人工程款151647元；3、判决驳回被上诉人的诉讼请求；4、判决被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

被上诉人刘世辉答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决合法正确。一、一审法院认定本案合同无效正确。上诉人在其上诉状称“首先，在一审诉讼中，被上诉人从未对合同的效力及上诉人的资质提出疑义，一审法院在审理中也从未将上诉人是否享有资质及合同是否有效列入争议焦点，因此，一审中上诉人无需对此问题进行举证”。此说有违“谁主张，谁举证”的法定的当事人举证义务规定，在本案中，上诉人在其一审的诉讼请求的第一点中是“判令被告立即按合约对原告所做工程进行验收结算，并支付尚欠的工程款151647元”从这一诉讼请求主张可以看出，上诉人是认为本案的合同是有效的，那么，上诉人就应在一审的法定举证期限内就本案的合同有效性举出其证据，但是，上诉人无举，即就是一审法院所认定的“原告佛山市汇利丰装饰设计工程有限公司在诉讼期间没有向法庭提供装修资质证书”，此查明认定必然是正确的。另外，一审法院无将合同是否有效列入争议焦点，并无不合法之处，首先，法律上并无规定法院一定要归纳争议焦点，无归纳的就不能认定、判决（此不是什么法定的程序），法院只是根据证据对合同的是否有效作出审查、认定和裁决；此又何来上诉人所讲“一审中上诉人无需对此问题进行举证”，相反而言，其无举证，就应承担举证不能的法律后果；其次，就算上诉人在其上诉状称“上诉人享有从事建筑装修资质证书”也已过了法定时举证期限，包括一审和二审上诉的举证期限（上诉人提供的证书是在二审开庭后提出的，必然过期了），况且，从事实的角度看，本案合同是上诉人公司的“家居装修部”签订的，其是无资质的，上诉人的公司只是从法律上讲是本案的法律权利义务承受者而矣，就算其资质的真实存在或举了证，也不能否定其“家居装修部”无资质签订合同的无效性。最后，上诉人提出“即便上诉人不享有从事建筑资质，也不影响上诉人与被上诉人之间合同的效力”，此就更为无理了，无装修资质（包括无举证说明其有否装修资质）所订之装修合同就必然是无效的，此为法律上之常识，还有何强词的？因此，无论从本案合同的实质看，还是从证据举证规则要求看，合同也不可能判定为有效，一审法院判定合同无效是正确的。二、一审法院判定1.3万元不是设计费是正确的。从被上诉人所举证据，即上诉人出具的《装修工程协议》已确认被上诉人已付工程款40万元，但上诉人仍辩解“当时写这个协议的人认为收到的款项全部都是工程款，这与事实不符”。三、被上诉人所做《工程结算审核书》符合事实，合法所为，一审法院对其合法的认定是正确的。本案中，由于上诉人对被上诉人工程的极不负责态度，拖延工程，到最后擅自离场，被上诉人在此情况下多次要求其复工、完工，并郑重致函上诉人，阐明要求其复工、完工，否则，为保护本人的合法权益，将以合法手段作装修现场证据保全，并予评定估算，上诉人却对此不予理会。被上诉人只有在公证机关的公证下，对上诉人所作的部分装修作了现场证据公证，在此基础上，再由鉴定部门作出评定、核算，其所作的《公证书》、《工程结算审核书》是具有公正性、合法性的。上诉人可以对工程不负责任，但被上诉人是不可以对自身权利不负责任的；为此，一审法院在尊重事实，符合实际的情况下，所作的判决是正确的。综上，原审法院判决公正，本案的事实是——上诉人未完成装修工程，所做部分工程不合格，且在被上诉人多次催促下不复工、不完工，本案的法律是——本案合同无效，本案被上诉人的《公证书》、《工程结算审核书》符合法律，应予采纳。综上，请二审法院采纳，驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人提交了如下证据：

1、 建筑业企业资质证书一份（证书编号：B3034044060106；

资质等级：建筑装修装饰工程专业承包叁级；发证机关：佛山市建设局；发证日期：2002年5月14日；备注栏备注原发证日期为1998年10月）。

2、专项工程设计证书（证书等级：丙级；证书编号：131；发证机关：广东省建设厅；发证日期：2002年9月25日；业务范围：建筑装饰设计）。

上述证据用于证明上诉人具有建筑装修资质和建筑装饰设计资质。

对上述证据，被上诉人认为已超过举证期限，不予质证。

经审查，上诉人、被上诉人在一审期间未就合同效力问题进行讼争，原审法院依职权审查合同效力时未就上诉人有无装修资质进行询问，而上诉人的装修、装饰设计资质在诉讼前已取得，故对上诉人所提交的上述证据应予采信。

被上诉人未提交新的证据。

经审查，除补充“上诉人具有建筑装修资质和建筑装

饰设计资质“外，对原审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，上诉人已于1998年10月取得建筑装修装饰工程资质证书，上诉人承建被上诉人的装修工程发生于2001年9月，故原审法院认为“原告在没有取得资质证书的情况下，承接被告自建别墅的装修工程，违反了国家的相关法律法规，属无效民事行为，双方事后签订的装修合同（即《工程预算表》）亦属无效合同。”错误，应予纠正。上诉人与被上诉人签订的装修合同（即《工程预算表》）合法有效。上诉人在其出具的《装修工程协议》中已确认被上诉人已支付工程款 40万元，其上诉称40万元中有1.3万元为设计费，38.7万元为工程款依据不足，不予支持。被上诉人已支付给上诉人工程款40万元。在上诉人与被上诉人签订的装修合同（即《工程预算表》）中，双方已约定在工程完工后被上诉人应在10日内完成工程验收。2002年11月，上诉人在认为装修工程已经完工的情况下撤离现场，并于2002年12月23日向被上诉人发出“限期验收通知”，依据约定，被上诉人应于10日内会同上诉人对所装修工程进行验收，但直至被上诉人向上诉人发出敦促工程复工、完工通知书的2003年4月7日，均无证据能证明被上诉人实施了这一行为，对该装修工程的验收，被上诉人构成违约。被上诉人在原审时提交的中国建设银行佛山市分行造价咨询中心2003年5月21日所作的《工程结算审核书》是被上诉人单方委托的，勘验、鉴定当日虽有公证人员参加，但无证据证明其曾通知过上诉人到场参与、进行确认，原审质证时上诉人对此又提出异议，故该份《工程结算审核书》只能说明该装饰工程勘验、鉴定当日的情况而不能说明系上诉人认为完工时的情况，该份《工程结算审核书》不能作为定案依据，原审法院采信《工程结算审核书》错误，应予纠正。现被上诉人已在上诉人原有的装修基础上，自行重新进行了装修，视为对原有装修工程进行验收合格。上诉人已于2003年1月22日向被上诉人发出了“限期结算通知”，参照建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条之规定，应认定讼争装修工程总造价为538647元。现被上诉人已支付400000元，尚欠 138647元应予支付，上诉人上诉请求被上诉人尚需支付151647元工程款中138647元有理，予以支持。另外13000元请求理据不足，不予支持。被上诉人的反诉请求依据不足，应予驳回。综上，原审判决认定事实部分不清，导致适用法律错误，应予纠正。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《*合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院民一初字第752号民事判决；

二、被上诉人刘世辉应于本判决发生法律效力之日起10日内支付尚欠工程款138647元予上诉人佛山市汇利丰装饰设计工程有限公司。

三、驳回上诉人佛山市汇利丰装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。

四、驳回被上诉人刘世辉的反诉请求。

一审本诉案件受理费4543元，财产保全费1278元，反诉案件受理费3916元，财产保全费1122元，二审案件受理费10859元，合共21718 元，由上诉人佛山市汇利丰装饰设计工程有限公司负担1164元，被上诉人刘世辉负担20556元。（因，一审反诉案件受理费已由被上诉人刘世辉预交，依上述标准抵扣后，被上诉人刘世辉仍需负担15518元，该款已由上诉人佛山市汇利丰装饰设计工程有限公司预交，故被上诉人刘世辉在履行本判决确定的义务时迳行支付给上诉人佛山市汇利丰装饰设计工程有限公司，法院不再作收退。）

本判决为终审判决。

审 判 长 吴 平

审 判 员 吴 逸

审 判 员 林 义 学

二○○四年十一月五日

书 记 员 区 翠 莹

书 记 员 肖 建 国