完善我国用人单位单方解除劳动合同法律制度初探

我国是人口大国、劳动力大国，劳动力市场供大于求的局面将长期存在。用人单位买方市场的格局，加之法律对雇主的约束、对雇员的保护不够到位，导致用人单位往往滥用解雇权，雇主以个人好恶任意单方解除劳动合同成为比较普遍的现象。因此，认真研究和完善我国劳动合同法律制度，不断促进劳动关系的和谐稳定，维护劳动双方特别是劳动者一方的合法权益，有着十分的重要意义。本文仅以我国用人单位单方解除劳动合同为视域，探究我国劳动合同法律制度的完善问题。

一、劳动合同解除概念的界定

劳动合同是劳动关系的载体，它是一系列动态的过程，包括订立、履行、变更、解除和终止劳动合同。

在我国劳动合同的解除和终止是两个不同的概念。劳动合同的终止是劳动合同履行期限届满或者在劳动合同履行期限内出现劳动者死亡，或者用人单位被依法宣告破产，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散的，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇等一定法律事实的出现而终结。其后果表现为劳动者与用人单位的劳动合同关系归于消灭。劳动合同的解除与劳动合同的终止不同，虽然两者都是使双方之间的劳动关系消灭，但两者有本质的区别。劳动合同终止的条件是劳动合同期限届满或者法定终止情形的出现;劳动合同的解除则是劳动合同履行期限内因某种原因提前依法消灭劳动关系。劳动合同终止是劳动关系的正常结束，劳动合同解除是劳动关系的提前消灭。劳动合同的解除，虽然不是劳动合同关系的必经程序，但也是其中一部分内容。

根据我国劳动法的规定，劳动合同既可以双方协商解除，也可以由单方依法解除。就劳动合同的单方解除而言，劳动者单方解除劳动合同从权利角度称之为辞职权;用人单位单方解除劳动合同则称之为解雇权。用人单位单方解除劳动合同也称之为解雇。解雇实质是用人单位依据某些事由与劳动者提前结束劳动合同关系的民事法律行为。用人单位在解雇劳动者时，总会提出某种理由，用人单位始终把握着解雇的主动权，劳动者只能被动地接受。解雇在通常的观念中具有贬义的色彩，认为它是用人单位针对业绩或品行不佳的劳动者采取的惩罚措施。实则不然，解雇是一个中性概念，对用人单位而言，它是用工自主权的具体表现形式之一。

二、我国相关劳动合同立法

(一)劳动法

1994年7月5日第八届全国人民代表大会大常务委员会第八次会议通过，次年1月1日施行的《劳动法》对用人单位单方解除劳动合同主要有3个条文，分别是第25条、第26条和第27条。

其中第25条规定的是用人单位有权即时解除劳动合同四种情形。第26条规定的是用人单位预告解除劳动合同的情形，即劳动者本人没有过错，因其身体能力或客观情况发生重大变化，意志以外的原因用人单位享有预告解除权。第27条规定规定的是经济性裁员的情形。该法第29条，则是对用人单位单方解除劳动合同禁止性规定。

(二)行政解释与司法解释

1994年9月劳动部办公厅印发了《关于若干条文的说明》的通知，其中对《劳动法》中用人单位单方解除劳动合同中严重违反劳动纪律、重大损害、被依法追究刑事责任、不能胜任工作、客观情况、法定整顿期间等概念作出了具体说明。1995年8月，劳动部在《关于贯彻执行若干问题的意见》中对劳动合同解除的概念、经济性裁员、解除劳动合同的经济补偿等提出了具体意见。1994年12月，劳动部发布《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，具体规定了用人单位单方解除劳动合同对劳动者的经济补偿标准。

随着劳动争议案件的不断增加，为了便于人民法院正确审理劳动争议案件，2001年4月16日最高人民法院公布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，该解释明确重申了因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等而发生劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位对劳动者做出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。

2006年8月14日最高人民法院又公布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》，对解除或终止劳动关系后的一系列事项做出了规定。

(三)劳动合同法

2007年6月29日，第十届全国人民代表大常务委员会第二十八次会议通过了《劳动合同法》，自2008年1月1日起施行。该法调整范围(对象)就是用人单位与劳动者的劳动关系，包括劳动合同订立、履行、变更、解除或者终止。与劳动法相比，该法在用人单位单方解除劳动合同上有了一些新的规定。

一是，该法规定用人单位不得在试用期随意解除劳动合同，若要解除应当向劳动者说明理由。二是，该法第39条对用人单位即时解除劳动合同的法定事由作了修改，增加了用人单位即时解除劳动合同的法定事由，加强了对用人单位用工自主权的保护。三是，该法和《劳动法》对预告解除法定事由没有任何不同，只是增加规定用人单位可以向劳动者支付1个月的工资代替30日的预告期，即用人单位支付1个月工资可以即时解除劳动合同。四是，该法第41条明确规定了用人单位经济性裁员的条件、程序。五是，该法第42条扩大了禁止用人单位单方解除劳动合同的范围，对于从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的和在本单位连续工作满10年，且距法定退休年龄不足5年的，不得解除。

三、我国相关劳动立法存在的问题

(一)统一预告解雇通知期不合理

我国劳动立法对劳动者的保护也较充分，但单就用人单位单方解除劳动合同法律制度而言，仍然存在一些问题，一刀切式的预告解雇通知期就是其一。

《劳动法》第26条规定了“提前30日以书面形式通知劳动者本人”的预告期，《劳动合同法》第40条进一步规定用人单位享有选择权，提前30日以书面形式通知劳动者本人或者支付代替通知金即额外支付1个月工资即时解雇劳动者。我国在预告解除通知期的规定上采取了一刀切的办法，没有考虑劳动者在本单位的工作年限，工作岗位等个体差异，一律规定为30日。未履行的劳动合同期限不同，劳动者可期待的利益也不同。试想一个工作了几个月的劳动者和工作了几年、十几年的劳动者，一个普通岗位的劳动者和一个专业技术岗位的劳动者在被解雇时的预告通知期如完全相同，显然是不公平的。

统一预告解雇通知期的立法规定，表面上简单方便的可操作性强，实际上是牺牲了在同一用人单位工作时间较长的劳动者的合法权益。很多国家在劳动立法中均规定，在劳动者或用人单位提出解除无固定期限劳动合同时，在预告期内，按照劳动者在用人单位工作的年限长短必须给劳动者留出必要的不同的时间以保障其寻找新的工作机会。我国劳动立法没有区分劳动合同的种类、劳动合同期限的长短和劳动者在用人单位工作年限等劳动者的个体差异，一律规定30日的解雇预告通知期，不利于保障劳动者再就业权的实现。

(二)劳动争议案件法律救济程序繁琐，时限长，成本高

我国处理劳动争议案件的程序长期是一调一裁二审制，劳动争议案件实行仲裁前置，即劳动争议案件首先必须向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决不是终局的，任何一方当事人不服均可以在法定期限15日内向人民法院起诉。

仲裁庭处理劳动争议，应从组成劳动仲裁庭之日起60日内结案。案情复杂需要延期的，报劳动仲裁委员会批准后可适当延长，但最长延期不得超过30日。这段期间不包括立案、送达劳动仲裁申请书、答辩举证期和劳动仲裁裁决书的发送。实践中仲裁庭往往不能在规定的期限内结案。这样算来，一起劳动争议案件在劳动仲裁程序中就实际需要5个月左右，甚至更长。

当事人对仲裁裁决不服的，可在收到劳动仲裁裁决书15日内向基层人民法院起诉。按照《民事诉讼法》的规定，一审普通程序案件一般应当在立案之日起6个月内审结。一审判决后需要上诉期、答辩期、案件移送期;二审的审限一般是应当在第二审立案之日起3个月内审结。这样算来一起劳动争议案件从申请劳动仲裁到强制执行历时数月甚至数年。

众所周知劳动争议案件涉案标的往往很小。尽管法律能够保护劳动者的合法权益，但是漫长繁冗的法律程序已经将公平正义消耗殆尽。

(三) 违法解雇的赔偿范围不明确，可操作性差

从表面上看，我国劳动法对用人单位解雇权的限制处于较高水平，从解雇事由、解雇预告通知和经济补偿三个方面对用人单位的解雇权进行限制，充分体现了对劳动者的积极保护。但实际上，我国劳动立法对用人单位滥用解雇权，违法解雇的赔偿范围却存在立法规定不明确、不合理的缺陷。例如《劳动法》第98条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”用人单位滥用解雇权构成违法解雇，劳动行政部门只是责令改正，但如果拒不改正，则没有相应的法律责任。还有，用人单位滥用解雇权对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任，但让劳动者举证证明由于用人单位滥用解雇权造成的损害赔偿范围是相当困难的，实践中往往因为劳动者举证不能或举证不被劳动仲裁机构和人民法院认可，致使劳动者得不到应有的赔偿。即使劳动部1995年5月发布的《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》，对用人单位滥用解雇权违法解雇造成劳动者工资收入损失的期间还是没有具体的规定。

新的《劳动合同法》明确了用人单位滥用解雇权违法解雇的损害赔偿范围，表面上具有可操作性，简便可行，但是仍然存在问题，例如，用人单位违法解雇劳动者引发劳动争议案件，劳动者在劳动仲裁和诉讼中支付的律师代理费没有明确规定由用人单位承担。

四、一些西方发达国家劳动立法比较

(一)不同的解雇通知预告期

20世纪以后，西方各国在解雇纠纷中对雇员的倾斜保护尤为明显，不但对解雇权的行使限制严格，而且还附设了对雇员的许多免责原则。与我国劳动立法对用人单位解雇通知预告期的一刀切不同，国外一些劳动立法根据劳动关系的存续期间长短不同规定了不同的解雇通知预告期。

《德国民法典》第622条规定：雇主要求终止劳动关系，如果劳动关系已存续2年的，通知终止期间为1个月;劳动关系已存续5年的，通知终止期间为2个月;劳动关系已存续8年的，通知终止期间为3个月;劳动关系已存续10年的， 通知终止期间为4个月;劳动关系已存续12年的，通知终止期间为5个月;劳动关系已存续15年的，通知终止期间为6个月;劳动关系已存续20年的，通知终止期间为7个月;在约定的最长为6个月的试用期内，可以遵守2个月的通知终止期间，通知终止劳动关系。预告解雇期的规定是法定最低标准，双方当事人可以约定超过该标准，但不能低于该标准。德国劳动立法的此项规定充分体现了国家干预和当事人意志*的结合，避免了面对复杂劳动关系的现实情况下单一的规定过于僵化。

英国法律规定年资在1个月以上2年以下的，通知期不少于1周;年资在2年以上12年以下的，每满1年通知期不少于1周，最长不超过12周;年资在12年以上的，通知期不少于12周。双方可以在此基础之上延长。法国《劳动法典》规定不论资格、年龄或年资，工作满6个月的通知期为1个月;工作满2年的通知期至少2个月。

(二)完善的解雇保护程序

国外劳动立法重视解雇程序，普遍认为公平的解雇程序有助于防止解雇的恣意，减少解雇的不公平性。雇主在解雇雇员之前所采用的解雇程序是判断解雇是否公平的重要因素之一。没有采用正当程序或者未依照程序处理都会被视为解雇不公平。

英国判例认为雇主解雇雇员即使具备正当理由，如未遵循一定的解雇程序，所做出的解雇仍将被认定为不公平解雇。通过详细的解雇程序限制解雇，防止解雇的任意性，保护雇员的合法权益。

为了解决劳动争议，德国专门设立了劳动法院。劳动法院和州劳动法院都由一名主席和来自雇主和雇员阶层的各一名荣誉法官组成。联邦劳动法院的审判委员会是由一名主席、两名职业法官和来自雇主和雇员阶层各一名荣誉法官组成。在美国，由*统一建立的联邦调解服务机构专事劳动争议的调解与仲裁。联邦调解服务机构的调解员是工作在联邦调解服务机构的职员，而且是专职的调解员，拥有丰富的经验与职业化的培训。美国的调解协议具有法律效力，双方达成协议法院可以强制执行。美国的劳动仲裁机构是中立的非*机构，仲裁员及其他负责听证的人员必须有一定的专门培训与工作经验。

在法律救济程序上，《法国民法典》规定因单方解除劳动合同而发生劳动争议，适用作为简易案件紧急审理的程序，这对我国劳动争议案件适用的诉讼程序极具借鉴意义

(三)赔偿范围明确，可操作性强

需要特别值得重视的国外关于民事诉讼中律师代理费的规定，例如美国法律规定，如果一项性骚扰诉讼中原告如果获得胜诉，就可能获得法定的补偿性赔偿，惩罚性赔偿、律师代理费，以及任何使受害者消除全部伤害的救济。这一规定大大减少了受害人提起诉讼的成本，却大大增加了被告尤其是雇主的应诉成本。国外关于败诉方承担律师代理费的规定，将律师代理费视为胜诉方为了维护自己合法权益而必须支付的实际费用。这一规定使得律师积极参与劳动者维权案件。专业人才提供专业法律服务，也更好地维护了劳动者的合法权益。

五、完善我国用人单位单方解除劳动合同法律制度的建议

(一)规定不同的预告解雇通知期

因为不同类型的劳动合同和不同劳动合同当事人签订的劳动合同对劳动合同双方的意义不同，劳动合同的解除对劳动合同当事人的影响也不同。我国的劳动立法对解雇预告期没有参考劳动者在本单位的工作年限，职务等个体差异，使得在用人单位工作较长期限的这部分劳动者因病、伤、工作能力、年龄等因素，在简单规定的统一预告通知期内重新寻找就业机会，其艰辛程度可想而知。一律规定通知期为30日，显然不能体现对劳动者的实质公平。

笔者认为我国借鉴德国等国家的立法规定，根据劳动关系存续时间的长短，规定不同期限的解雇预告通知期，劳动者在用人单位的工作年限反映了其对用人单位劳动贡献的大小，也反映了劳动者在为用人单位提供服务期间丧失了掌握其他劳动技能的可能和寻找其他工作的机会。依据劳动关系存续的长短，规定不同期限的解雇预告通知期体现了公平公正。在用人单位单方解除劳动合同之中，通过规定不同的预告解雇通知期，形成以预告解雇为主导，即时解除为补充的立法格局，给予劳动者充分和必要的寻找就业的缓冲期。

(二)缩短劳动争议案件审理周期

在劳动争议案件中，通常情况下劳动者多为仲裁申请人，其对权利的期待非常迫切。有的还可能因争议的发生而影响了基本生活，急需仲裁程序能够尽快结束，以使劳动者的权利得到实现。劳动争议仲裁程序设计的本意和初衷是为了方便快捷地解决劳动争议，缩短仲裁时限，有利于更好地维护劳动者的合法权益。

《劳动争议调解仲裁法》对现行劳动争议处理“一调一裁两审”*进行重大变革，缩短了审理期限，部分案件实行一裁终局制度。有效解决了法律程序周期长的问题，降低了劳动者的维权成本，更好地维护劳动者合法权益。在肯定的同时也不得不承认其存在个别瑕疵，如由 60日的审理期限缩短为45日，并没有根本改变仲裁程序周期长的问题。

笔者认为应当对《劳动争议调解仲裁法》第43条规定的审限再作缩短。唯有如此才能更快捷、及时处理劳动争议案件，防止劳资矛盾的激化，更有利于社会秩序的稳定，从法律救济程序上利于保护当事人特别是劳动者的合法权益。另一方面，对《民事诉讼法》再作适当修订，增加关于劳动争议案件适用的专门法律程序。

(三)增设劳动争议案件专门审理机构

从审判组织上看，随着知识产权纠纷案件的增加，各中级人民法院从民事审判庭中分离出了知识产权审判庭;随着房地产纠纷案件的增加，各级人民法院又设立了房地产审判庭。而对劳动争议案件而言，一般则由民事审判一庭或者行政审判庭进行审理。自1987年以来，我国劳动争议案件数量大幅度上升，除了案件的数量大幅上升之外，伴随着劳动关系的复杂化，劳动争议案件也日趋复杂化。争议内容涉及到劳动报酬、工作时间、休息休假、社会保险、福利待遇、培训及劳动保护等各方面的内容。劳动争议案件如果得不到及时妥善处理，容易引起矛盾激化，直接影响社会稳定。因此，笔者认为应该对劳动争议案件的审理实行专业化审理，借鉴国外的先进经验，在人民法院审判组织内设立劳动审判庭，对劳动争议案件实行专业化审理。

(四)明确规定违法解雇的用人单位承担律师代理费

《劳动合同法》虽然在法律责任中规定了用人单位违法解除或者终止劳动合同向劳动者支付赔偿金的标准，但没有明确规定劳动争议案件中将胜诉方劳动者支付的律师代理费视为损失，故实践中，劳动仲裁和劳动争议诉讼案件中都没有裁判败诉方用人单位承担律师代理费的情况。相反，用人单位一般有专门负责劳动人事工作人员，对劳动相关法律法规规章较熟悉，同时又有自己的法律顾问，大的企业集团甚至有律师顾问团，与之抗争的劳动者处于绝对弱势地位。为了维护自己的合法权益，劳动者不得不聘请律师。一般来说，劳动争议案件标的额较小，让胜诉的劳动者承担律师代理费，劳动者所付出的律师代理费往往要大于所主张的标的额，对劳动者而言是严重的不公平。

我们看到，为了让劳动者能够打得起官司，《劳动争议调解仲裁法》第53条规定，劳动争议案件自2008年5月1日起不再收取劳动仲裁费用，劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。在此之前，劳动争议的诉讼费已经降为10元。人民法院和劳动社会保障部门采取减免诉讼费和仲裁费用的新举措，是为了让劳动者打得起官司，用心是良苦的，但是在实践中却变味了。诉讼成本的降低，用人单位即使败诉也不用支付仲裁费用，而诉讼费也只有承担10元，更不用承担败诉后劳动者支付的律师代理费。正是因为用人单位看到了这一点，利用现行的繁琐的法律程序拖跨劳动者，迫使劳动者不敢或不愿意拿起法律武器维护自己的合法权益。立法意图与现实生活的反差，真让人苦笑不得。

因此，笔者建议借鉴国外的作法让败诉方承担律师代理费，把律师代理费视为胜诉方劳动者的损失，必须要支出的费用，才能更好地体现公平、公正。把律师代理费视为胜诉方劳动者的损失。用人单位解雇劳动者，劳动者提出异议，申请劳动仲裁、提起民事诉讼，如经劳动争议仲裁委员会和人民法院确认用人单位构成非法解雇，用人单位除了承担经济补偿金、法定赔偿金外，还要承担劳动者为了维权支出的律师代理费和交通费。把律师代理费和交通费一并视为劳动者的损失，有利于防止用人单位违法解雇和恶意诉讼，充分保护了劳动者的合法权益。从某种意义上讲，也是对用人单位解雇权的限制。

六、结束语

劳动创造了人类，离开了劳动人类便无法生存下去，因此劳动是人类得以生存的最基本的手段。劳动创造了财富，劳动使人类社会不断进步发展。就个体而言，劳动者通过辛勤工作换取报酬，以此来维持生存，并且繁衍生命。在我国劳动力市场供大于求，就业形势不容乐观的情况下，用人单位单方解除劳动合同，对个体劳动者而言事关重大。如果用人单位任意解雇劳动者，严重侵犯职工利益，劳动纠纷不断增加，劳动关系将处于不稳定状态。劳动关系是一切社会关系的基础，劳动关系稳定和谐，整个社会才有可能稳定和谐。在现阶段，法律制度体系仍需不断完善。就用人单位单方解除劳动合同法律制度而言，目前仍然需要不断总结经验教训，不断完善。通过完善法律制度遏制用人单位解雇的随意性，维护劳动者的合法权益。完善用人单位单方解除劳动合同法律制度，规制用人单位违法解雇劳动者，乃至健全劳动合同制度绝非一朝一夕之功，需要理论界和实务界、立法者共同不懈的努力。

主要参考文献

[1] 任维桢，范建荣。国家助学贷款还贷率低的原因及对策分析[J].西北第二民族学院学报(哲学社会科学版)，2007，(3)：128.

[2] 林嘉，杨飞。劳动合同解除中的经济补偿金、违约金和赔偿金问题研究[G].劳动法评论，2005，(1)：37.

[3] 徐智华。劳动合同解除之法律适用——兼对《劳动法》第25条规定之评析[J].中南财经大学学报，2000，(5)：96.

[4] [德]W.杜茨。劳动法[M].张国文，译。北京：法律出版社，2005.

[5] [英]凯瑟琳·巴纳德。欧盟劳动法(第二版)[M].付欣，译。北京：中国法制出版社，2005：480-544.

[6] 李盛荣。劳动争议案件审理中的疑难问题分析[N].人民法院报，2002-2-8.

[7] 罗结珍，译。法国民法典[M].北京：法律出版社，2005：1330.

[8] 陈卫佐，译。德国民法典(第二版)[M].北京：法律出版社，2006

[9] 王益英。外国劳动法和社会保障法[M].北京：中国人民大学出版社，2001.

[10] 常剑平。解雇保护制度研究[D].北京：中国政法大学，2006：29.

[11] 雷向春。论单方解除劳动合同[D].长春：吉林大学，2004：9.

[12] 渠涛，译。最新日本民法[M].北京：法律出版社，2006：136.

[13] 袁守启。劳动法全书 [M].北京：宇航出版社，1994：1598-1623.

[14] 马强。劳动合同若干问题研究[J].中国人民大学学报，2001，(1)：98-99.

[15] 蒋晓红。劳动合同劳动者用人单位单方解除权问题及对策[D].苏州：苏州大学，2005：33.

[16] 林晓云。美国劳动雇用法[M].北京：法律出版社，2007.

[17] 高志明。一种关于法律制度的博弈论分析[J].理论与改革，2004，(1)：137-138.

[18] 游劝荣。违法成本论[J].东南学术，2006，(5)：124-127.

[19] 赵燕颖。我国现行劳动争议处理制度改革的法律研究[D].成都：四川大学，2006.

[20] 徐智华。劳动争议处理几个疑难问题研究[J].中国法学，2003，(3)：22.