重庆煤炭第二建筑安装工程公司与谢*建设工程施工合同二审案

重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2005）渝一中民终字第2971号

上诉人（原审被告）重庆煤炭第二建筑安装工程公司，住所地：重庆市北碚区龙凤桥镇龙凤一村。

法定代表人苏建平，经理。

委托代理人尹才明，该公司员工。

委托代理人杨建伟，重庆中世律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）谢*，男，1968年12月2日出生，汉族，住重庆市渝北区人和镇177号。

委托代理人丁华强，重庆市渝北区阳光法律服务所法律工作者。

上诉人重庆煤炭第二建筑安装工程公司（以下简称重煤二公司）建设工程施工合同一案，不服重庆市渝北区人民法院（2004）渝北法民初字第1000号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认为，原告谢*在承建的渝长高速公路项目标段K57+400—K58+100范围内完成了路基土石方施工，被告应按约定支付相应的工程款给原告，双方在结算单上载明换填工程量暂不结算，但不等于不结算，被告称对这部分工程量业主没有认可，被告未提供相应的证据，且即使业主不认可，与原告也没有关系，原告是和被告发生的施工关系，在完成了工程量后被告就应支付相应的工程款，因该部分工程量如何计算双方没有约定，故法院依法委托鉴定机构对其工程量的造价进行鉴定，现鉴定机构对该造价有两种意见，本院认为应采信第二种意见，理由为不但原被告双方对该部分工程价格无约定，就是被告与其总承包单位也无约定，故该鉴定意见（一）所确定的价格无依据，在双方无约定的前提下应按定额计算，故本院依法采信第二种鉴定意见。但因原告自已要求这部分工程量的价款为 40772.77元，故本院认定对这部分的工程量的造价被告只应支付40772.77元。关于填方单价，双方口头约定按每立方米2.3元计算，对此双方没有异议，现被告提出应按每立方米1.3元计算，但未提供相应的证据，本院依法认定填方单价为每立方米2.3元，即填方工程造价为244575.1元。这样不含换填工程的工程款应为1955507.1元，加上换填工程造价40772.77元，原告应得的工程款为1996279.87元，原告已得的工程款项为 1777875.8元，故被告还应付给原告工程款为218404.07元，原告从被告处领取的16301.9元火工产品应从应得的工程款中扣除，即被告还差原告工程款202102.16元，被告应支付给原告。因双方于1999年4月21日结算，故被告应从1999年4月22日起按银行同期贷款利率支付原告逾期付款利息。被告辩称熊仕华代表原告领取了54992.9元，因未提供充足证据，本院不予认可。原告诉称的推土机租金系另一法律关系，本案不予处理。判决，1、由被告重庆煤炭第二建筑安装工程公司支付原告谢*工程款202102.16元；2、由被告重庆煤炭第二建筑安装工程公司支付原告谢*工程款 202102.16元的逾期付款利息（从1999年4月22日起按中国人民银行规定的同期货款利率支付至本金清偿为止）；3、驳回原告谢*的其他诉讼请求。宣判后，重煤二公司不服，向本院提起上诉。

重煤二公司上诉理由，1、换填工程量应不予认可。业主对变更工程量未予认可，结算时上诉人也未予结算，被上诉人领取工程款时也确认了工程款已支付完的事实，即认可了换填工程量不再进行结算的事实。2、被上诉人在施工中的填方价格应以每立方米1.3 元计算。上诉人提供了压路机给被上诉人使用，被上诉人应向上诉人支付每立方米1元的使用费，该费用从填方价格中扣减。被上诉人确认了工程款已全部结清的事实，原判认定填方单价为每立方米2.3元没有事实依据。3、被上诉人在施工期间其员工熊仕华在上诉人领取的54992.9元火工产品应列入已支付工程款。请求，撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。

谢*答辩理由，1、上诉人没有证据证明业主没有认可换填工程量，即使业主没有认可也与被上诉人无关。2、填方单价是双方认可了的，上诉人认为应扣除1元的压路机使用费没有事实依据，而上诉人私自将单价改为1.3元是不符合事实的，被上诉人手中的证据是没有改动的原始证据，填方单价应以2.3元为准。3、熊仕华是上诉人的职工，与被上诉人无关，其领取的火工产品不能抵扣上诉人应支付被上诉人的工程款。请求，驳回上诉，维持原判。

经审理查明，四川煤矿基本建设工程公司系渝长高速公路M合同段的中标单位，该公司中标后，将工程交由重煤二公司施工。1997年5月，重煤二公司与谢*协商，将渝长高速公路M合同段K57—K58+100范围内的路基土石方交由谢*施工。1997年8月14日，谢*向重煤二公司交纳了5万元保证金，并开始组织施工。1999年4月21日，双方对谢*完成的工程进行结算，并签订了《谢*洛碛工程量结算表》结算单载明，1、机械挖土石方土方工程量35780立方米，单价4.5元，金额161010元，石方工程量99940立方米，单价14元，金额 1399160元；2、填方工程量10634立方米，单价2.3元，金额24458元；3、挖淤泥工程量774立方米，单价7元，金额5418元；4、修王忠柏处便道放炮538立方米，单价3.5元，金额1883元；5、机械挖顺层岩石垮方土方1864立方米，单价4.5元，金额8388元，石方工程量 6173立方米，单价14元，金额86422元；6、K58+100附近挖方运207队4000元；7、爆破工程量9981立方米，单价3.5元，金额 34934元；8、换填（运距一公里内）1709立方米，暂不结算，换填（运弃渣场）920立方米，暂不结算；9、片石排水沟571.6立方米，单价17 元，金额9717元；合计金额1735390元。后双方经核对，确认填方工程量应为106337立方米。重煤二公司租用谢*的推土机，经双方结算，租金为1275元。

重煤二公司向法院提交的《谢*洛碛工程量结算表》结算单中填方工程量单价被其改动为1.3立方米，金额改动为138238元，合计金额改动为1849170.1元。

谢*施工期间，重煤二公司向其支付了工程款1827875.8元。

一审中，经委托重庆谛威工程造价咨询有限公司对双方争议的换填工程量进行鉴定，结论为（一）鉴定意见一：以总包合同为依据，并结合当时的实际情况进行鉴定，其换填工程量鉴定造价为17877.2元；（二）鉴定意见二：在无分包合同和总包合同为前提而以定额为前提进行鉴定，其换填工程鉴定造价为62601 元。

一审中，重煤二公司还向法院提交了数份《物资调拨单》，用以证明谢*在施工期间领取了火工产品应抵扣工程款。《物资调拨单》载明的金额为71294.81元，其中收料人为谢*的有16301.91元，收料人为熊仕华有54992.9元。审理中，谢*对其签字领取的价值 16301.91元的火工产品同意在工程款中扣除，但否认熊仕华系其聘请的员工。

以上事实，有双方当事人陈述、《谢*洛碛工程量结算表》、付款收据、《司法鉴定意见书》、《物资调拨单》等为证，足以认定。

本院认为，谢*为重煤二公司完成了约定的渝长高速公路K57+400—K58+100范围内的路基土石方工作，重煤二公司应当支付相应的工程款给谢*。现谢*要求重煤二公司支付未付足的工程款，并提供了相应的证据予以证实，本院予以支持。

重煤二公司上诉提出换填工程量应不予认可，因业主对变更工程量未予认可，结算时上诉人也未予结算，被上诉人领取工程款时也确认了工程款已支付完的事实，即认可了换填工程量不再进行结算的事实。其理由不能成立。根据《谢*洛碛工程量结算表》记载，双方约定了换填工程暂不结算，即表明换填工程未办理结算，现谢*要求结算，并申请法院对换填工程量进行了鉴定，本院对其请求应予支持。重煤二公司称谢*同意换填工程量不再进行结算，没有相应的证据证实，本院不予采信。

重煤二公司上诉称谢*在施工中的填方价格应以每立方米1.3元计算。其理由为，重煤二公司提供了压路机给谢*使用，谢*应支付每立方米1元的使用费，该费用应从填方价格中扣减。对该抗辩理由，重煤二公司亦应当提供证据予以证实，但在审理过程中，没有任何证据证明重煤二公司的上述主张，重煤二公司同样应当承担不利后果。重煤二公司向法院提供的《谢*洛碛工程量结算表》上载明的填方单价已改为1.3元，因谢*提出系重煤二公司单方改动，重煤二公司也未提供相应证据证实系在谢*同意的情况下作出的改动，故本院认定填方单价未改动，即填方工程量仍应按单价2.3元进行结算。

重煤二公司上诉还提出熊仕华领取的火工产品应从谢*工程款中抵扣，其主张不能成立。重煤二公司虽然提供了熊仕华领取火工产品的证据，但未提供证据证明熊仕华系谢*聘请的员工，且在审理中谢*明确否认熊仕华系其聘请的员工，重煤二公司的该主张，仍然缺乏充分的证据支撑，本院亦不予支持。

据此，原审法院判决正确。依照《*民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案受理费5786元，其他诉讼费1000元，合计6786元，由重庆煤炭第二建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　商雪梅

代理审判员　兰建恒

代理审判员　王险峰

二○○五年十月十七日

书　记　员　谭智中