浅析保留保险代位权制度
保险代位权是保险法中的一项古老的制度，经过漫长的历史发展过程它作为一种符合理性的行为模式已经植根于人们的观念和传统的法律制度构建之中。但随着现代社会生活的深刻变迁，尤其是经济的高速发展、权利观念的提升、保险业的普及和相对于人身保险的独特存在，学者对其存在的合理性提出了质疑。当然，积极维护这一制度的也大有人在，因此对保险代位权的存废问题的争议形成了一种仁者见仁、智者见智的局面。本文检取保险代位权争议的焦点问题，有针对性地围绕有关学者提出的废止保险代位权的理由，对应当保留保险代位权的观点进行论证。
1 废除保险代位权的理由
废除保险代位权的观点可谓由来已久，不仅在中国现阶段引发了争论，在国外保险法及其理论发展的历史进程中这种声音也同样出现过，甚至已被一些国家的法律实践所援用。总体而言，废除保险代位权的理由认为在现实中保险代位权的效果不甚明显，积极作用微乎其微，保险代位权对于保险公司几乎没有价值等几方面，具体可归纳为以下几点。
1.1从经济分析的角度，认为保险代位权属于制度浪费
坚持这一观点的人认为，评价某一制度的好坏应看其是否会产生效益，而保险代位权的运行并不会产生效益。首先，保险人行使保险代位权困难重重，代价很大。通常来说，诉讼是一种很不经济的行为，故“从社会的立场或潜在的原告或被告的立场来看，应避免打官司”。保险人通过诉讼行使代位权，不仅要承担举证费用、诉讼费用、律师费用等费用，还要消耗大量的时间、人力、精力，使得侵权诉讼运行的成本几乎等于甚至超过侵权赔偿的数额。其次，即使保险人胜诉，但其代位权行使的效果还要受侵害人的损害赔偿能力的限制。再次，对被保险人来说，保险代位权更没为其带来任何好处。保险人通过代位权获得的补偿与其因此而支付的营业费用相抵，对保险费及保险费率的影响微乎其微，况且将代位权获偿额引入保险费率计算公式，还会发生概率及求偿效果测定等技术上的困难。因而保险代位权的实行并没有达到降低保险费率的效果。又次，对整个社会而言，在第三人也投保的情况下，会出现同一危险由被保险人和第三人重复投保的情况，这无异于资源的浪费。
1.2从价值分析的角度，认为保险代位权有违正义
主张这一观点的人认为保险代位权会导致公平、正义被侵蚀。首先，从保险人的立场看，在损害发生时，其依保险合同给付保险金，是其收取保险费的对价，如果允许保险人行使代位权，无异于保险人获取了意外利益，属于不当得利。其次，从被保险人的立场看，保险代位权的施行，剥夺了其依侵权事由对第三人损害的赔偿请求权，并且限制了其免除相对人责任的权利，实质上是对被保险*利的践踏。第三，从加害人角度讲，其支付能力相对于保险人来说处于弱势地位，况且如果加害人没有投保，而由加害人承担损害赔偿责任，这将使加害人处于极为不利的地位，有失社会公平。第四，从社会整体来看，“代位权的规定恰恰反映出法律对市场主体的厚此薄彼”。对保险业的偏爱会使保险人失去危机感，从而产生惰性心理，不思进取，从而最终影响保险业的发展。
1.3从保险技术的角度认为保险代位权不利子分散危险
持这种观点的人认为，保险就是集众人之力来共同对抗生活的威胁，通过分散风险实现社会共存生荣的制度。保险事故发生后的经济损失如由第三人承担，结果是由孤立的个人承担责任的状况实质上又回到了无保险的状态。这种在填补被保险人损害的同时，却又使没有投保的第三人陷入不安定状态的情况，有悖于保险分散风险的本质。
1.4从适用范围的角度认为保险代位权意义有限
保险代位权与损害填补密切联系，一般适用于海上保险。由于陆上财产保险责任涉及面较窄，责任交叉的机会较少，保险代位权的运用频率也较低;在火灾保险中，其也经常被有限制的利用;在人身保险中，各国立法一般都排除保险代位权的适用。诸多的限制使保险代位权在整体的保险业务上被运用的频率较低，而且即使运用，其运用效果也不令人满意，故有人认为保险代位权存在的价值不大，它的运用只会徒增烦恼，应当废除。
2 对废除保险代位权的反驳
惟物辩证法告诉我们，任何事物都既有优点又有缺陷，因为某一制度存在不足之处就妄加全盘否定不是一种科学的做法。实际上，事物本身的不足也正是此事物得以生存的条件之一，因为完美的事物不可能生存。同时，任何事物都有一个发展变化的过程，当历史发展的进程不能提供恰当的客观环境时，强行追求逻辑的自恰会导致背离现实的严重后果，这和我们不能将理论上的共产主义作为我们现实的行为规范是一样的。同理，保险代位权有其不妥之处，也更有其存在的合理性的一面，这要求我们在评价这一制度的时候，应当慎重权衡，取利抑弊。基于保险代位权的制度设计、制度价值和我国的现实国情，笔者认为保险代位权在我国有其存在的合理性和必要性。
2.1保险代位权有利于降低社会成本
根据经济分析法学的观点，预防费用和预防成本之间的关系决定了行为选择的结果。如果预防某事故发生的费用小于该事故发生时的损害和该事故发生的概率的乘积，则预防的责任应置于预防者的身上，即预防事故的费用应由能使预防费用最低而有效的预防者承担。这就是说，将费用通过代位由过错人承担，才会达到经济效益的最大化。
从保险人的角度看，尽管保险人在通过诉讼行使代位权时耗时耗费，甚至有时效果不佳，但保险人拥有保险代位权并不等于其一定或必须行使。至于其在什么情况下行使，什么情况下不行使，这本身不是一个法律问题，而是一个经济问题，说白了就是值不值得的问题。如果迫偿的费用大于追偿所得，基于一个正常的、理性人的立场考虑，保险人自然不会行使代位权;只有有追偿价值时，保险人才会对行使代位权感兴趣，如果因为行使保险代位权存在困难就干脆否定这一制度将是极端武断的做法。
从投保人的角度看，实行保险代位权对投保是有利的。保险事故发生后，可能承担责任的人有三种，一是投保人自行承担损害;二是由保险人承担;三是由加害的第三人承担。如果由保险人承担经济损害赔偿责任，第三人免除责任，那么对被保险人没有任何好处;如果由第三人负担经济损失，保险人偿付保险金后可以通过代位权获取相应补偿。而且一旦保险人将由此获得的补偿引入保险费率的计算公式，就会降低保险费;如果保险人将这笔费用投入保险业的发展中，则可以提高保险业的服务质量。总之用发展的和长远的眼光看，保险代位权制度有利于被保险人。实际上，保险代位权的运用对于加害的第三人更有一种道义上的威慑力，可以使更多的加害消失于无形，从而减少保险人保险金的实际支付数额，最终降低保险费用和社会成本。
从社会的立场看，保险代位权的存在也是立法权衡利弊后的最佳选择。针对损害发生后的赔偿责任，第三人一般有两种做法：一是选择投保，在保险事故发生后，由保险人承担责任。如果审慎的第三人都选择这一风险规避机制，将进一步促进投保率的上升和保险业的发展;另一种做法是不投保，这时假如不存在保险代位权制度，赔偿责任最终由保险人承担责任，而第三人对自己的过错或疏忽不负担任何责任，这对于“加害的第三人”来说，显然是法律的额外馈赠，会使第三人产生投机心理。如果这不算邪恶的话，至少也不是一种完善的制度设计，必然为现代侵权法法理所不容。
2.2保险代位权有利于实现社会正义
关于保险代位权的本质，布曾特大法官曾有过经典的论述，“代位权是一个为防止被保险人超额获偿而对保险人有利的原则”，“在保险人和被保险人之间，保险人有权享受被保险人的一切权利，不管是合同权利，已执行或未执行的，还是侵权法上的权利或其他权利，无论是否附条件或其全部是普通法上还是衡平法上的，无论保险人是否能够以被保险人的名义来行使权利或获得权利或条件，从而使被保金额降低”。在保险代位权中，保险人可以利用“被保险人对第三人享有的一切权利”，只要不会使被保险人在综合风险由被保险人自己或由保险人承担损失时的处境比损失未发生时的处境差，保险人就可以享有在“补救被执行后的好处”。
“保险之机能，在于损失之补偿”。损害填补原则在保险法上运用的一个重要方面就是保险代位权，其核心在于禁止得利，防止被保险人从保险人和第三人处获得超过其损失的双倍补偿，就是要防止被保险人从损失中获利。这对于防止或避免被保险人的道德危险或额外获利有积极的意义。
由造成损害的第三人承担经济损害恰恰体现了社会的公平、正义观念。侵权法的原则就是使“由造成损害之人最终对损失负责”，社会的公平、正义观念也要求造成损害的人应当最终在经济上有所负担。如果不存在保险代位权，那么在损害发生后就会由保险人而不是由第三人承担赔偿责任，这无异于使第三人通过保险人与被保险人的保险合同获益，明显不符合公平观念，因此不论被保险人是否取得保险赔偿，保险代位权都可使得第三人丧失上述违反公平原则的获利机会。确定保险代位权和由第三人在造成损害时负担赔偿保险人付出的保险赔偿金，从经济上对第三人有威慑作用，可防止其实施违法行为。这也是保险代位权的基本功能之一，即“最终确定由造成被保险人损害的第三人承担经济赔偿责任”。
从社会整体考虑，保险代位权的实行没有违反社会的公平观念。保险人行使保险代位权获得的补偿费用，一方面可降低保险费率，另一方面有助于保险业的发展。由于保险业内部激烈的竞争，不同的保险人之间为了争取更多的投保单和获取更多的利润，会促使保险人殚精竭虑、奋发图强，力争在残酷的市场竞争中生存下来。因此那种认为保险人通过行使保险代位权获得补偿费用会导致保险人不思进取，缺乏竞争力，进而不利于保险业发展的想法是多余的。
总之，保险事故发生后由受害人承受损失是不能被接受的，由保险人承担责任，免除第三人的责任是不公平的。由保险人赔偿保险金后行使代位权从第三人那里取得补偿的制度，即可防止被保险人获取大于其损失的利益，又可使加害人对自己的行为付出一定的代价，对第三人的加害行为起到威慑、预防作用，还有利于保险费率的降低或保险服务质量的提高。损害赔偿责任最终由加害人承受无疑是立法选择的最佳分配方案。
2.3保险代位权有利于保险目的的实现
保险实质上就是集众人之财，散个人风险。在经济日益发展的今天，侵权责任的范围越来越大，人们在极力保护权利的同时，权利也越来越易受到侵犯，有时不经意的行为就会导致巨大的经济损失，从而使人们陷入无尽的痛苦之中。保险制度则为人们解决了这些后顾之忧。
若第三人投保责任险，由保险代位权的行使带来的问题便迎刃而解;若第三人没有投保，我们也不能因为保险人资金较为雄厚，而将赔偿责任强加于保险人身上，否则这无异于“劫富济贫”，是极不公平的。立法可选择由第三人投保责任险，从而将其承担的损失通过保险而分散，这不仅可体现保险制度分散危险的功能，还可促使人们增强投保意识，从而促进保险业的发展。
2.4保险代位权强调了保险的本质
任何制度都有其适用的限度和范围，保险代位权也不例外。保险代位权适用范围的有限性，并不与保险的理念相冲突。保险法的一项基本原则就是损害填补原则，许多学者将这一原则视为保险的本质。而保险代位权正是这一原则的重要体现，虽然保险代位权适用范围受到损害填补原则的限制，但从保险代位权适用的实际情况看，除了人身保险不适用外，其他种类的保险大多可以纳入保险代位权的适用范围，可见其适用范围并非极其有限。
至于保险人之间约定的排除保险代位权的情况，在实践中确实有其便利交易的好处，但这种约定存在的前提是保险业很发达，保险行业合作和自律程度很高，且保险人之间的实力规模相当，否则，它们之间是不会签订互免追偿协议的。虽然有时候国家会基于公共政策的考虑而在某些情况下拒绝保险代位权的适用，但这些都是在特定的条件下，基于特定的原因做出的，并且是建立在一定的基础之上的，不具有普遍性和代表性，我们不能因这几个特例而否定这一制度。
2.5从我国的现实国情看，不应废除这一制度
近年来我国的经济有了很大的发展，但总体来说还不发达，人们刚刚摆脱贫困，正处于解决了温饱后向小康迈进的发展阶段。这时人们既没有意识到风险和保险的关系，也没有更多的钱进行保险消费。从社会整体看，投保人数和投保比例还很低，投保范围也很窄。在保险消费尚不能成为一种社会时尚的情况下，贸然废除保险代位权制度对于刚刚蹒跚学步的保险业来说，无异于雪上加霜，极不利于保险业的发展，因而也是不明智的。