劳动合同纠纷民事判决书

*最高人民法院

民 事 判 决 书

(2011)民提字第33号

再审申请人(一审被告、二审上诉人、原再审申请人)：周丽娟，女，汉族，1969年4月20日出生。

委托代理人：欧善财，广东深金牛律师事务所律师。

委托代理人：徐怀兰，广东深金牛律师事务所律师助理。

再审被申请人(一审原告、二审被上诉人、原再审被申请人)：深圳市宝安区观澜日广电子厂。

负责人：何春，该厂厂长。

委托代理人：邹添华，广东宝城律师事务所律师。

再审被申请人(一审原告、二审被上诉人、原再审被申请人)：日广有限公司。

法定代表人：清原勲，该公司董事长。

委托代理人：邹添华，广东宝城律师事务所律师。

再审申请人周丽娟因与再审被申请人深圳市宝安区观澜日广电子厂(以下简称日广电子厂)、日广有限公司(以下简称日广公司)劳动合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院(以下简称广东高院)于2010年5月18日作出的(2009)粤高法民一申字第1088号民事裁定和广东省深圳市中级人民法院(以下简称深圳中院)于2009年2月25日作出的(2008)深中法民六终字第6732号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年11月16日作出(2010)民监字第707号民事裁定，本案由本院提审。本院依法组成由审判员陈纪忠担任审判长，代理审判员高晓力、沈红雨参加评议的合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人周丽娟的委托代理人欧善财以及再审被申请人日广电子厂、日广公司的委托代理人邹添华到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。

本院查明：1987年7月6日，周丽娟应聘为日广电子厂员工。双方于2007年1月1日签订了无固定期限劳动合同，周丽娟每月工资为2，600元人民币(以下币种同)。2007年12月28日，日广电子厂单方提出解除无固定期限劳动合同，并支付给周丽娟相当于12个月工资的经济补偿金31，200元。

周丽娟认为日广电子厂单方解除无固定期限劳动合同不合理，于2008年2月1日向深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决日广电子厂、日广公司向其支付解除劳动合同经济补偿金差额22，100元以及按该经济补偿金差额50%计算的额外经济补偿金11，050元。深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会于2008年4月6日作出深宝劳仲观澜庭(案)字〔2008〕第139号仲裁裁决：1、日广电子厂向周丽娟支付解除劳动合同经济补偿金差额22，100元及额外经济补偿金11，050元;2、日广公司承担连带清偿责任。

日广电子厂、日广公司不服该仲裁裁决，遂向广东省深圳市宝安区人民法院(以下简称宝安区法院)提起本案诉讼称：2007年12月，为增加企业竞争力，日广电子厂对内部工作人员进行调整，与周丽娟协商解除之前签订的无固定期限劳动合同。协商之后，日广电子厂向周丽娟发出劳动合同终止的通知，周丽娟接受了日广电子厂解除劳动合同的要求和补偿方案，并不再回厂上班。在日广电子厂按照法律规定支付了经济补偿金后，周丽娟提起劳动仲裁，索要经济补偿金，不符合法律规定，也不符合诚实信用的民法原则。请求判令：日广电子厂、日广公司不向周丽娟支付经济补偿金差额22，100元及额外经济补偿金11，050元。

宝安区法院认为：本案双方之间的劳动合同关系事实清楚，属于我国劳动法调整范围，双方的合法权益都应得到保护。2007年12月28日，日广电子厂以对内部工作人员进行调整为由解除了与周丽娟?5?，由周丽娟负担。

周丽娟不服二审判决，向广东高院申请再审，请求撤销一、二审判决。

广东高院经审查认为：周丽娟与日广电子厂之间存在劳动合同关系，双方均受劳动法律法规的调整和保护。日广电子厂以对内部工作人员进行调整为由单方解除与周丽娟的劳动合同，属于无故解除。但周丽娟在收到通知后仍然有权选择要求继续履行劳动合同或者要求经济补偿金，因周丽娟申请仲裁时提出的请求是要求支付解除劳动合同经济补偿金，故一、二审判决认定本案应视为由日广电子厂单方提出、双方协商一致解除劳动合同的情形并无不当。参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，经济补偿金的计算最多不超过12个月工资。日广电子厂已经按照周丽娟的工资标准向周丽娟支付了12个月工资的经济补偿金。本案不属于原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定的情形。周丽娟关于日广电子厂应向其支付经济补偿金差额及额外经济补偿金的主张缺乏事实依据，不予支持。周丽娟的申请不符合《*民事诉讼法》第一百七十九条规定的应当再审的情形。该院根据《*民事诉讼法》第一百八十一条的规定，裁定：驳回周丽娟的再审申请。

周丽娟不服上述驳回再审申请裁定，向本院申请再审称：1、一、二审及再审审查法院认为日广电子厂单方无故解除劳动合同属于违法行为是正确的，但将周丽娟提起劳动仲裁时未要求继续履行劳动合同视为由用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同于法无据，且逻辑错误。日广电子厂在辞退周丽娟的第五天(2008年1月2日)通过银行转账支付了12年工龄的经济补偿金，即12个月工资给周丽娟，尚有8年5个月工龄的经济补偿金22，100元没有支付,周丽娟因此提起劳动仲裁主张权利，且在提起劳动仲裁之前，周丽娟通过日广电子厂原法定代表人黄秋云请求现任法定代表人不要辞退周丽娟，又去深圳市宝安区观澜劳动站和深圳市*信访办请求说服日广电子厂不要辞退周丽娟，在均无结果的情况下才提起劳动仲裁。可见，周丽娟已尽了最大努力挽回自己的工作。2、本案中，用人单位单方无故解除无固定期限的劳动合同是既定的事实，由此产生的按照法律规定支付经济补偿金的义务是对其违法、违约行为的处罚措施，也是保障劳动者合法权益的法律救济。劳动者在诉讼中没有要求继续履行劳动合同，不能等同于同意用人单位单方无故解除劳动合同，更不能视为劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同。日广电子厂、日广公司应就其单方无故解除劳动合同的行为，根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、第十条的规定，按周丽娟的工作年限，支付20.5个月的经济补偿金并承担未按法律规定支付上述经济补偿金而产生的额外经济补偿金。综上，一、二审及再审审查法院对本案基本事实的认定缺乏证据，适用法律确有错误。故请求：1、撤销一、二审判决;2、判令日广电子厂向周丽娟支付解除劳动合同经济补偿金差额22，100元及其50%的额外经济补偿金11，050元;3、日广公司对上述债务承担连带清偿责任;4、诉讼费用由日广电子厂、日广公司负担。

日广电子厂、日广公司答辩称：1、本案不属于原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定的情形，而是属于第五条规定的情形，一、二审法院参照该办法第五条作出判决是正确的，并非适用法律错误。2、周丽娟一直是深圳市观澜经济发展有限公司的员工，日广电子厂属于“三来一补”企业，当初为帮助日广电子厂发展，深圳市观澜经济发展有限公司以劳务派遣的方式派遣周丽娟到日广电子厂上班，深圳市观澜经济发展有限公司一直保留着与周丽娟的劳动关系，周丽娟的社会保险个人账户单也证明一直是深圳市观澜经济发展有限公司在为周丽娟缴纳社会保险金，上述事实证明周丽娟实质上是与深圳市观澜经济发展有限公司之间存在劳动合同关系，与日广电子厂不存在劳动合同关系。3、退一步，即使认定周丽娟与日广电子厂存在劳动合同关系，也只能从2002年10月1日起计算，因为日广公司与深圳市观澜经济发展有限公司之间签订的《协议书》与《日广电子厂原公司职工工资收入综合表》可以证明周丽娟的劳动关系是在2002年10月1日以后才由深圳市观澜经济发展有限公司移交给日广电子厂的。综上，本案一、二审程序及适用法律均无误，周丽娟的再审请求没有事实和法律依据，应当驳回其再审申请。

本院认为：本案系涉港劳动合同纠纷案件。各方当事人对适用我国内地法律审理本案没有异议，本院予以确认。

本案争议焦点为：1、周丽娟与日广电子厂之间是否存在劳动合同关系;2、日广电子厂解除与周丽娟的劳动合同是否可以视为由用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同的情形。

1、关于周丽娟与日广电子厂之间是否存在劳动合同关系的问题。日广电子厂、日广公司在本案一、二审以及广东高院再审审查过程中从未提出周丽娟与日广电子厂之间不存在劳动合同关系这一主张，其系在本院再审过程中首次提出该主张，作为其抗辩理由。本案中，各方当事人对周丽娟于1987年7月6日开始在日广电子厂工作以及周丽娟与日广电子厂于2007年1月1日签订了无固定期限劳动合同这些事实并无异议。周丽娟与日广电子厂之间签订的劳动合同合法有效，对双方均具有法律约束力。因此，应当认为，周丽娟与日广电子厂之间存在劳动合同关系，且该劳动关系事实上于1987年7月6日即已成立。用人单位与劳动者之间是否存在劳动合同关系应当以劳动合同作为基本证据，而劳动者的社会保险金缴纳情况不能单独作为证明在劳动者与为其缴纳社会保险金单位之间形成劳动合同关系的证据，日广电子厂关于周丽娟的社会保险个人账户单证明了周丽娟的社会保险金一直是由深圳市观澜经济发展有限公司缴纳、进而证明周丽娟实质上是与深圳市观澜经济发展有限公司之间存在劳动合同关系的抗辩理由，不能成立。日广公司与深圳市观澜经济发展有限公司之间于2002年10月1日签订的《协议书》以及《日广电子厂原公司职工工资收入综合表》不能作为周丽娟与日广电子厂之间于2002年10月1日建立劳动合同关系的证明。周丽娟在日广电子厂工作的情况并不符合我国劳动法规定的“劳务派遣”的条件，不能认为周丽娟是通过深圳市观澜经济发展有限公司劳务派遣到日广电子厂工作的。日广电子厂、日广公司关于其与周丽娟之间不存在劳动合同关系的抗辩理由不能成立。

2、关于本案是否属于由用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同情形的问题。本案中，日广电子厂于2007年12月28日单方通知终止与周丽娟的劳动合同，其没有提供与劳动者协商以及双方达成一致解除劳动合同的证据。日广电子厂的行为属于违反劳动法的规定单方无故解除劳动合同。在用人单位违法解除劳动合同的情况下，劳动者有权请求用人单位继续履行劳动合同，即采取实际履行的补救方式，或者不要求实际履行而仅请求损害赔偿。协议解除劳动合同是指用人单位和劳动者意思表示一致，使基于劳动合同发生的权利义务关系全部归于消灭的行为。而本案中劳动者提起仲裁，请求用人单位向其支付经济补偿金差额及额外经济补偿金，表明其与用人单位就相互之间的权利义务关系并未达成一致，故本案不能视为由用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同的情形。一、二审及再审审查法院以劳动者不要求继续履行劳动合同而是提起仲裁请求支付赔偿金为由认定本案属用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同的情形，系认定事实错误，应予纠正。

3、关于用人单位违法解除劳动合同应向劳动者承担的赔偿责任问题。《*劳动法》第九十八条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”然而，关于用人单位因违法解除劳动合同对劳动者应当承担的赔偿责任，在《*劳动合同法》实施之前，我国法律没有明确规定。本案行为发生在《*劳动合同法》实施之前，应当适用行为时的法律法规。当时仅有原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定了有关用人单位解除劳动合同的补偿标准，其中第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的”和第七条“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的”规定的两种情形下，有经济补偿金最多不得超过12个月工资的限制。而本案并不属于该两种情形。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金。” 该条是关于由用人单位单方解除劳动合同而劳动者并无过错的情形下用人单位给劳动者经济补偿的规定，本案符合该条规定的情形。因此，应当参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条的规定而不是第五条的规定确定本案中用人单位对劳动者应负的赔偿责任。这样处理更符合我国劳动法保护劳动者权益、防止用人单位随意解除劳动合同、维护劳动关系和谐稳定的立法精神。周丽娟连续在日广电子厂工作20年5个月，日广电子厂即应当向周丽娟支付相当于20.5个月工资的经济补偿金，计53，300元，其仅支付了31，200元，还应支付差额部分计22，100元。此外，参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。日广电子厂还应向周丽娟支付经济补偿金差额部分50%的额外经济补偿金计11，050元。一、二审及再审审查法院参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定认为日广电子厂应向周丽娟支付的经济补偿金最多不超过12个月工资欠妥，应予纠正。

4、关于日广公司应承担的法律责任问题。日广电子厂是“三来一补”企业，不具有法人主体资格，不能独立承担民事责任。日广公司作为日广电子厂的开办者，应对日广电子厂的债务承担共同清偿责任。

综上，周丽娟申请再审的理由成立。本案一、二审判决及驳回再审申请裁定认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，应予纠正。本院根据《*劳动法》第九十八条、《*民事诉讼法》第一百八十六条第一款的规定，判决如下：

一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院(2008)深宝法民劳初字第7076号民事判决、广东省深圳市中级人民法院(2008)深中法民六终字第6732号民事判决、广东省高级人民法院(2009)粤高法民一申字第1088号民事裁定;

二、驳回深圳市宝安区观澜日广电子厂、日广有限公司的诉讼请求;

三、深圳市宝安区观澜日广电子厂、日广有限公司于本判决生效之日起十日内向周丽娟支付经济补偿金差额22，100元、额外经济补偿金11，050元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《*民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由深圳市宝安区观澜日广电子厂、日广有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈纪忠

代理审判员　　高晓力

代理审判员　　沈红雨

二〇一一年三月二十一日

书　记　员　　张伯娜