吴某青开设赌场案辩护意见书

吴某青开设赌场案辩护意见书

(所涉人物全部系化名)

尊敬的审判长、陪审员、人民陪审员：

上海金南强律师事务所王学彬律师接受松江区法律援助中心的指派，担任吴某青的一审辩护律师。辩护人接受指派后，于9月3日和5日两次详细地阅读了案卷资料;于9月4日和6日两次会见了被告人，详细的询问了案件发生的时间、地点、经过等详细情节，结合9月9号，9月23号两次庭审揭示的事实，辩护人认为：吴某青对于赌博机和游戏机认识很模糊，主观上不存在“明知主犯吴甲是在进行“开设赌场”的犯罪活动”，因而不构成开设赌场罪的从犯。

《刑法》303条第二款：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;……”第25条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……从《刑法》这两条的规定可以看出：开设赌场罪的从犯，必须是行为人主观上出于故意，即明知主犯是在实施“开设赌场”的犯罪活动，而心甘情愿或者被胁迫帮助其在赌场里工作，客观上表现是为开设赌场的主犯和前来赌博的赌徒提供服务，严重妨害社会管理秩序的行为和活动。

一、就本案而言，公诉人提供的证据结合两次庭审事实，证明吴某青对于赌博机和游戏机的区别确实很模糊，即使工作一段时间之后，可能揣摩得知动漫城里有赌博功能的游戏机，依然不能证明吴某青主观上“明知”主犯吴甲是在“开设赌场”。

(一)吴某青在派出所的询问笔录和第一份讯问笔录，把仕杰动漫城里所有的机器都说成是赌博机。其实经鉴定，只有三台是具有赌博功能的游戏机。这说明，在案发前，吴某青根本分不清赌博机和游戏机，认为这些都是*允许经营的游戏机。

(二)吴某青主动陈述了动漫城里有“赌博机”和“暗房”是在一行17人集体被传唤至派出所的情况下做出的。供述“赌博机”和“暗房”两个词汇是和警方集体传唤、引导存在很大关系，否则也不会把所有的机器都说成是赌博机。这说明吴某青并非案发前就心知肚明主犯吴甲是在进行“开设赌场”的犯罪。这一点，请法官慎重考虑。

吴某青是一个年轻的打工妹，没有前科，社会阅历有限，之前对吴甲这个人不认识，非亲非故，不了解其为人，在哪个岗位工作是自己做不了主的，在动漫城总共工作20天左右，工资被扣押，以上事实足以证明吴某青没有犯罪动机。

(三)庭审中主犯吴甲明确：其从未明确告知员工仕杰动漫城是赌场，也从未明确告知员工(白某政除外)仕杰动漫城里有赌博机。管理人员白某政也明确：黄也从未未明确告知员工仕杰动漫城是赌场，也从未明确告知员工仕杰动漫城里有赌博机。瞿某某也明确：吴某青从未告诉过她动漫城是个赌场，也从未告诉过她动漫城里有赌博机，同样，瞿某某也从未告诉过吴某青动漫城是个赌场，也从未告诉过吴某青动漫城里有赌博机。

(四)虽然主犯吴甲陈述“员工们应该知道动漫城里有赌博机”，但不能充分推论出“吴某青必定知道仕杰动漫城是个赌场”。

(五)即使吴某青对主犯说过“曾经在游戏机房里做过”，也不能充分证明“吴某青必定知道仕杰动漫城是个赌场”。

(六)明知动漫城里有“赌博机”和明知主犯在“开设赌场”是截然不同的两个概念。二者绝不能混淆和等同，即使吴某青经揣摩得知动漫城里有赌博功能的游戏机≠吴某青必定明知动漫城就是赌场。

(七)公诉人在会见被告人时只是问被告人是否认罪，根本没有探求被告人是否存在主观故意。公诉人单独根据5份笔录指控吴某青“明知”主犯吴甲是在实施“开设赌场”的罪行，这在逻辑上是说不通的。

由上，辩护人认为五份笔录并不是吴某青的有罪供述;公诉人孤立的、机械的解读吴某青在笔录中的陈述，得出的结论是割裂的，片面的，是在断章取义。

公诉人没有将所有证据联系起来，用辩证的方法，综合解读论证，而是粗暴的，简单的，想当然地猜测推论。既不符合事实，也不科学，证据链条既不完整闭合，也不充分全面。

二、辩护人提供的证据和该案四个被告人在庭审中口头陈述的内容客观明白地证明了吴某青并不“明知”主犯吴甲是在进行“开设赌场”的犯罪活动。(最多只是知悉老板有可能存在违法行为)法庭对这个情况已经明了，证据已经提交法庭，在此不再论述。

三、公诉人提供定案的关键证据存在严重的瑕疵。

上海市文化广播影视管理局出具的《游戏机内容审核意见书》，一份有文号，一份没有文号，只有单位印章，没有审核人员的签字。违背现行《刑事诉讼法》的明确规定。况且警方将审核意见是当做鉴定意见告知被告人的。《刑事诉讼法》第一百四十五条：鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。

四、现行法律及其司法解释，并没有把“在游戏机房里摆放具有赌博功能的游戏机”规定为是“开设赌场”。

开设赌场的罪行之前是包含在赌博罪里面的，2006年6月29日《刑法修正案》(六)发布实施之后，才正式另立为一个新罪名。但是，对于什么样的情节构成开设赌场，人大常委会，最高人民法院，最高人民检察院并没有发文明确规定，上海市目前认定“开设赌场”这一情节的司法文件是2005年5月16日发布实施的《上海市高级人民法院、上海市人民检察院关于本市办理赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，即沪高法【2005】123号文。该文件第三条：有下列情形之一的，属于《刑法》第303条规定的“开设赌场”：(一)以营利为目的，设立、承包、租赁专门用于赌博活动的场所，提供赌博用具的;……结合本案，仕杰动漫城1000多个平方，不是专门用于赌博活动的场所，即使是暗房，里面五台游戏机里，只有三台是具有赌博功能的游戏机，也不是123号文规定的专门用于赌博活动的场所，所以，游戏机房摆放具有赌博功能的游戏机能否定性为“开设赌场”，有待于进一步立法明确，“法无明确规定不为罪”，“法无明确规定不处罚”，公诉人的指控违背了刑法的“罪刑法定”的最基本的原则。被告人吴甲的行为只是违反了国务院《娱乐场所管理条例》第44条的规定，进行行政处罚即可，公诉人对此提起公诉有刑事打击扩大化的嫌疑，是在违背依法治国的基本原则。

综上所述，在本案中，公诉人没有以充分、全面、确凿的证据证明吴某青主观上“明知”主犯吴甲是在“开设赌场”;辩护人提供的证据和该案四个被告人在庭审中口头陈述的内容客观明白地证明了吴某青不存在“明知”主犯吴甲是在开设赌场。且公诉人提供定案的关键证据存在严重的瑕疵。况且，在游戏机房里摆放具有赌博功能的游戏机”，法律并未明确规定为是开设赌场。因此，吴某青的行为不构成开设赌场罪的共犯。请求法庭判决吴某青无罪。

人为刀俎，我为鱼肉，合议庭最终如何判决，自有合议庭的各方面的考量。辩护人无法左右。如果合议庭认为吴某青行为构成犯罪的话，请求合议庭考虑以下一些情节：

一、吴某青不存在翻供的情节。

公诉人们在黔驴技穷之际，往往会抛出一顶“当庭翻供”的帽子，这是公诉人们惯用的伎俩，其目的一是恐吓被告人，二是打击报复辩护人做无罪辩护，增加了公诉人的麻烦。这显然与法律保护被告人自我辩解的合法权利的精神相违背，违反法律人的基本职业道德，实在是龌龊之举。

公诉人在抛出“当庭翻供”的帽子之后，并没有拿出具体证据来证明吴某青翻的什么供?也没有对此加以详细的论证，这一点请合议庭慎重考虑。

什么叫翻供?翻供是犯罪嫌疑人、被告人对其原作的有罪供述的自我否定。吴某青在庭审中的陈述，没有一句是推翻原来的陈述内容，每一句都是在叙述新的事实，关于吴某青主观方面是否存在犯罪的故意，警方，公诉人在之前的笔录中，一句也没有询问，一句也没有记载，这不能不说是警方和公诉人的失职，这二者在打击犯罪的同时也肩负着保护无辜的公民免除牢狱之灾的使命，定罪的关键证据都存在严重的瑕疵，这进一步证明了警方和公诉人的失职。失职的公诉人居然为了恐吓被告人，打击辩护人，指控被告人翻供，真是无耻之极。

二、吴某青在四人中年龄最小，文化程度最低，只有初中二年级的文化水平，而普通游戏机和具有赌博功能的游戏机，只有专业人士，通过鉴定才能确定。非专业人士只能依靠自己的智力加以推测。吴某青在工作中是否明确得知动漫城里有赌博机，有几台赌博机的事实存疑。

三、吴某青在仕杰动漫城工作时间很短，做一休一，实际工作时间只有20天左右。

四、吴某青实际领取工资只有442元。

五、吴某青的儿子只有21个月，吴某青已经被关押了5个多月。

六、即使主犯构成开设赌场罪，吴某青的行为也是沪高法【2005】123号文中规定的可以免予刑事处罚的。

沪高法【2005】123号文第五条第二款规定：行为人虽然参与他人聚众赌博、开设赌场等赌博活动，但非聚众赌博、开设赌场的组织者、经营者，主要从事接送、餐饮服务、望风等辅助活动，从中领取工资报酬且情节轻微的，可不以赌博罪共犯论处，由*机关予以行政处理;……

综合以上六点，辩护人认为，吴某青在共同犯罪中所起的作用显著轻微，请求依法免除处罚或者酌情减轻处罚。

谢谢诸位审判长、审判员、人民陪审员。

上海金南强律师事务所

王学彬律师